“工期鉴定”那些事（八）--- 工期鉴定报告的证据能力和证明力

导语
《系列解析|“工期鉴定”那些事（七）--- 鉴定报告的合法性》中，阐述了针对鉴定报告的合法性这个司法实践中经常成为争议焦点的问题，律师通常可以从鉴定机构是否具法定资质以及鉴定程序是否有瑕疵两方面进行分析。至此我们的系列文章也快到尾声，后续我们还会针对工期鉴定报告的证据能力和证明力问题，以及鉴定报告错误的救济途径这两方面内容对大家进行最后的详述。本文是本次系列解析的第八期，我们来讲讲工期鉴定报告的证据能力和证明力。
“工期鉴定”那些事（八）
--- 工期鉴定报告的证据能力和证明力
01 证据能力
证据能力，又称为证据资格，是指在诉讼中当事人或有关人员提出的证明一定事实的证据材料能否作为诉讼证据的法律上的资格，是判断诉讼证据材料能否被采用所依据的标准。
虽然裁判者一般都会从证据的三种属性来判断证据能否作为定案依据，但作为被申请方的律师除了从工期鉴定报告的证据属性来鉴别其是否有瑕疵或错误外，也要判断工期鉴定报告是否具有证据能力。具有证据能力是证据材料作为定案依据的前提，不能忽视了工期鉴定报告言词证据的本性而疏于对其证据能力的鉴别，防止工期鉴定报告从表面上看具有关联性和客观性，但是用来印证的证据是没有证据能力的证据，形成“假象印证”。[1]
02 证明力问题
在证据法学中，证据的证明力是指证据对待证事实证明上的强弱程度，即证据对待证事实能起到多大程度的证明作用。在确认工期鉴定报告具有证据能力后，律师应进一步判断该证据的证明力问题。在工期鉴定报告证明力的认定上，主要应注意以下问题：
① 工期鉴定报告的来源
考虑工期鉴定报告的来源主要是针对存在一份以上不同意见的工期鉴定报告时，各个报告的证明力大小问题。
由于当事人可以在诉前向鉴定机构提出进行工期鉴定，也可以在诉讼或仲裁活动中向司法机构申请进行工期鉴定，司法机构还可以自行决定进行工期鉴定；同时，也存在法院一审、二审或发回重审、再审等程序中由同一或不同鉴定机构作出多个鉴定报告，以及仲裁裁决被撤销后司法审理中又做出鉴定报告等各种情形。就此，工期鉴定报告的来源常常会变为一个比较复杂的问题。
一方当事人自行委托鉴定机构出具的工期鉴定报告，对方律师往往会提出异议，这就需要律师对对方工期鉴定报告出具机构的鉴定资质等情况与己方委托或司法机构委托/指定的鉴定机构的情况进行比较，以鉴定机构级别的高低或鉴定人的资质来向裁判者主张己方工期鉴定报告证明力大小问题。
② 工期鉴定报告中的鉴定意见类型
根据《建设工程司法鉴定程序规范》中第8.1条的规定，“司法鉴定机构和司法鉴定人在完成委托的鉴定事项后，应依据委托人所提供的鉴定资料和相关检验结果、技术标准和执业经验，科学、客观、独立、公正地提出鉴定意见，并向委托人出具司法鉴定文书。”其实，司法鉴定文书即鉴定报告，是司法鉴定机构和司法鉴定人完成的鉴定成果，也是法定的证据之一，鉴定意见则在鉴定报告中体现与述明。
鉴定意见的表达形式很多，最常用的是根据其对鉴定结果的确定程度及其证明意义分为确定性意见、推断性意见、选择性意见。
根据《<建设工程司法鉴定程序规范>条文说明》，确定性意见就对被鉴定问题作出明确的、唯一性结论，包括对被鉴定问题的“肯定”或“否定”、“是”或“不是”、“有”或“没有”“等级与能力确定”等。由于确定性意见是明确回答鉴定要求的意见，诉讼主体（含司法机构、当事人）较方便接受，评断其客观性与关联性难度相对较小，证明作用也相对较大。因此，鉴定人总是力图作出确定性意见，鉴定申请人也往往希望鉴定人出具这种意见以便于更好的证明。但是，出具这类意见都有严格的鉴定条件和具体的鉴定标准，鉴定条件较差或鉴定标准不够的却难以作出确定性意见。
例如，浙江海滨建设集团有限公司（以下简称“海滨建设公司”）与浙江凤凰城房地产开发有限公司（以下简称“凤凰城公司”）建设工程施工合同纠纷一案。
审理过程中，经海滨建设公司和凤凰城公司申请，法院委托浙江韦宁工程审计咨询有限公司对涉案工程价款和相关工程工期进行了鉴定。海滨建设公司认为根据工期鉴定报告载明的意见，不存在工期延误；凤凰城公司则认为工期鉴定报告载明的意见不是很明确，应该按凤凰城公司的统计表计算延误的工期。法院则综合原被告双方的举证、质证情况，认为工期鉴定报告的出具程序合法，但并未做出倾向性意见，不能证明凤凰城公司的诉讼主张。
参见（2011）杭上民初字第1129号民事判决书。
推断性意见是对被鉴定问题作出不确定的分析意见。包括“可能是”或“可能不是”，“可能有”或“可能没有”，“可能相同”或“可能不同”等。鉴定人出具推断性鉴定意见的基本条件是被鉴定问题虽然条件差，但具备一定的鉴定条件，或者被鉴定的问题本身技术难度大，经过鉴定难以形成确定性意见。从科学认识方法和证据要求角度来讲，鉴定人出具推断性意见是正常的，合理的。
选择性意见是对被鉴定问题作出需要司法机构根据鉴定报告和当事人进一步明确的意见或提交的证据的质证意见作出最终选择的意见。当鉴定项目所涉合同的约定及/或鉴定材料之间矛盾，鉴定人无法或不便取得当事人的明确意见或司法机构的质证意见时分别按照不同的合同的约定或同一合同的不同约定及/或鉴定材料作出供司法机构裁量时的选择性意见。
之所以区分工期鉴定报告中鉴定意见的类型，是因为不同类型的鉴定意见会影响该份证据证明力的大小与强弱。这就需要司法机构在采纳时予以区分，而不是以鉴代审或取舍不当。
例如，前述提及的榆构公司与天华宏业公司、怀建集团案。
一审北京市丰台区人民法院认定“根据鉴定单位的复议报告，图纸部分造价9 696 262.85元,地下车库签认部分91 016.6元,合计为9 787 279.45元。扣除榆构公司未施工部分1 049 847.67元，工程总造价实际为8 737 431.78元。合同履行期间，天华宏业公司、怀建集团已付225万元，故天华宏业公司、怀建集团尚未支付款项为6 487 431.78元。关于榆构公司提出的未计算部分的造价601 137.41元，因榆构公司未向一审法院及鉴定单位提供相应证据予以证实，且鉴定单位明确指出因无图纸或结构图中无显示，无法计算，故对此部分异议数额，该院难以采信。”就是对附条件与选择性意见的错误采纳。
榆构公司的代理律师在二审北京市第二中级人民法院审理期间提出，鉴定机构在《鉴定报告》五.8、五.5分别载明“本工程造价鉴定总造价为9711087.25元，其中如原告提供的资料属实应扣减未施项目1049847.67元”、“该部分总价为1049847.67元，此部分已单独列出，但在总价中已经扣减，详见附件六，具体情况请法官裁决是否按照原告提交的资料扣减”、《复议报告》第二条载明：“对双方未达成共识又无证据支持的证据，由于鉴定机构无法判定，且双方均不同意对方观点，致使鉴定机构无法判定，经复核后计算造价，列入争议项目请法官裁定：争议一：…。争议二：…。争议部分造价：1650985.08元。…‥，双方争议总价，因双方证据不足，是否支付由法官裁定（见表格）。”，可见鉴定机构出具了附条件与选择性意见的鉴定结论，条件是否成就需要一审法院作出认定，而一审法院在未依法就相关争议予以查明的情况下直接采纳了对上诉人不利的鉴定意见显然也是违背原则的。
当然，届时《建设工程解释（二）》第十六条：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”的规定尚未出台，但是该规定是否出台按理不应影响法官届时裁量的基本原则。
参见（2009）二中民终字第08676号民事判决书。
③鉴定人是否出庭
工期鉴定报告是鉴定人通过鉴定对工期应否顺延、延误原因、延误期限、延期费用及损失的数额等问题的确定，本质上是一种推断性意见，在证据分类上仍归于言词证据的范畴。因此，即使工期鉴定报告依据的鉴定方法和委托鉴定材料具有科学性和真实性，根据直接言词原则，鉴定人仍要出庭接受质询。根据《律师法庭质询鉴定人操作指引》第二十九条第三款的规定：“质询的目的在于确认共识、发现分歧、提出观点、论证鉴定意见的证明效力。”《证据规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”《民诉法解释》第二百二十七条：“人民法院适用普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人。对诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员应当用通知书通知其到庭。当事人或者其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。”因此，出具工期鉴定报告的鉴定人在无特殊原因无法出庭的情形下，应出庭接受质询，律师应当在法律规定或者法院指定的期限内向法院提交通知鉴定人出庭作证申请书，裁判者当用通知书通知其到庭。
根据《北京市高级人民法院北京市司法局关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的实施意见》第三条第八款的规定，“人民法院应在正式通知司法鉴定人出庭前，与司法鉴定机构沟通出庭作证的时间、地点、联系人、联系方式。人民法院应在案件开庭审理5个工作日前将出庭通知书送达司法鉴定机构和司法鉴定人，人民法院变更出庭作证的时间、地点的，应在案件开庭审理5个工作日前重新将通知书送达司法鉴定机构和司法鉴定人。出庭通知书应当包括出庭作证的时间、地点、联系人、联系方式等内容。司法鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院书面准许，应当书面答复当事人的质询。”
律师应充分意识到鉴定人员出庭接受质询的重要性。对于鉴定人员拒绝出庭接受质询或者虽然出庭但接受质询时的回复意见让律师、裁判者对其专业性、公正性或其勤勉尽职产生合理怀疑的，律师可根据《民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，对该份鉴定报告的结论和意见提出质疑并提请裁判者不予采纳，裁判者可以依律师的提请或者自主根据审查的情况，决定对鉴定意见不予采用。同时，律师应协助当事人要求鉴定机构返还已经收取的鉴定费用。
需要特别说明的是，若律师发现鉴定报告的意见对己方不利，则应当在向法院提交的通知鉴定人出庭作证申请书中说明申请鉴定人员出庭的事实、理由（必要性），尤其是要明确表达对鉴定意见有异议，只有这样方可取得《民事诉讼法》第七十八条规定的鉴定人应当出庭作证的效果，以及可能存在的鉴定人经人民法院通知仍拒不出庭作证则鉴定意见不得作为认定事实的根据的进一步效果。律师提交通知鉴定人出庭作证申请书并不是说鉴定人出庭作证是基于申请，其出庭并接受各方当事人质询与裁判者询问是其一项法定义务。
当然，北京市高级人民法院、北京市司法局于2008年7月1日颁发的《关于司法鉴定人出庭作证的规定(试行)》第十三条：“下列情形之一的，司法鉴定人经人民法院同意可以不出庭：（一）该鉴定意见对案件的审判不起决定作用；（二）两名以上司法鉴定人共同做出的鉴定意见，已有一名鉴定人出庭，并向法院提交了其他鉴定人的书面授权；（三）司法鉴定人因突发疾病、重病或者行动极为不便的；（四）司法鉴定人因自然灾害等不可抗力无法出庭的；（五）因其他特殊客观原因确实无法出庭的。”规定了五种司法鉴定人经人民法院同意后可以不出庭的情形，但是其效力远低于《民事诉讼法》，且《民事诉讼法》规定在后，应根据从效力高、从新的原则予以适用。即便要适用《关于司法鉴定人出庭作证的规定(试行)》第十三条的规定，那么根据《证据规定》第五十条的规定，司法鉴定人也应书面答复当事人的质询，律师则应根据法院以鉴定机构的要求提交书面质询提纲与要点。另外，越来越多的法院试行由鉴定人通过远程视频方式出庭作证虽有其积极意义，但也有诸多不足。
实际上，鉴定人拒不出庭作证的，律师还可以根据当事人的意愿与委托，代理其向司法鉴定人执业的司法鉴定机构或向其所执业的司法鉴定机构所在的省、自治区、直辖市或地级市、自治州的司法行政机关投诉以及根据当地的规定提出相关要求。例如，根据《北京市高级人民法院、北京市司法局关于司法鉴定人出庭作证的规定（试行）》第十六条：“未经人民法院同意，司法鉴定人无正当理由，拒不到庭作证的，人民法院可向司法行政机关发出司法建议书，由司法行政机关进行立案调查，依法作出处理。”的规定提请裁判者发出司法建议书。
一般情况下，裁判者、当事人及其代理人、专家辅助人等案件参与人均有权质询鉴定人员，有权为了质询的需要而要求鉴定人员提供为形成和出具鉴定意见所依据的鉴定资料和工作成果（包括但不限于过程数据、计算书、计算工具软件及其使用方法、鉴定方法、鉴定标准、鉴定作业规程），鉴定人员不应拒绝提供。就此，律师通知鉴定人出庭作证申请书中最好也予以列明。
例如，重庆xx建设工程有限公司与重庆xx建设房地产开发有限公司设工程施工合同纠纷案例中，法院认为司法鉴定机构未对变更设计、增加工程量作出鉴定意见，且工期顺延既有地震、停电、基础开挖软弱等客观因素，又有被告延期付款、延期交地、变更原设计、增加工程量等因素，最终在庭审中通过鉴定人员出庭接受质询的方式查明情形并认定延长工期的责任应由被告承担。就此，说明无论申请方的律师，还是被申请方的律师，在裁判者或者一方当事人认为鉴定意见复杂、不明确的情况下，均可提出让鉴定人员出庭接受质询，要求其以更加明确的语言给裁判者和当事人进行解释，达到增强或减弱该证据在裁判者内心证明力的作用。
注1：李勇.《重视证据能力与证明力之证据判断功能》，2017年12月31日。http://www.spp.gov.cn/spp/llyj/201712/t20171231_207987.shtml