编者按：
近年来，伴随着经济结构的转型和新型经济形态的涌现，特别是互联网+的发展，企业用工形式变得更加多元化，平台用工、网络直播、劳务外包、共享用工等新型用工模式逐渐取代了传统直接用工模式，2020年人力资源社会保障部办公厅《关于做好共享用工指导和服务的通知》（人社厅发〔2020〕98号）、2021年人力资源社会保障部、国家发展改革委、 交通运输部、应急部、市场监管总局国家医保局、最高人民法院、全国总工会联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号 ）对共享用工等新形态用工给予了法律上的保障，德恒郑州劳专委推出新型用工系列专题，对新型用工予以分析，以期为各位处理新型用工问题提供一些思路。
现实生活中，劳务外包现象较为常见，但劳务外包究竟是什么、与劳务派遣有什么区别等问题很少被关注，本文结合具体案例及对比分析，就劳务外包的定义、法律的适用等相关问题进行分析探讨，以期为同仁处理劳动外包争议提供一些思路。
基本案情：
2018年7月6日，黄某应苏州国丰企业外包服务有限公司（以下简称“苏州国丰公司”）聘用，后被安排至南京国轩电池有限公司（以下简称“南京国轩公司”）做辊压机操作工。同年7月27日上午，黄某在工作中双手被卷进辊压机，致双手严重受伤。为了便于工伤认定，提起诉讼。因黄某、苏州国丰公司不服一审判决，遂上诉至二审法院。
该案中，一审法院认定苏州国丰公司与南京国轩公司之间构成劳务外包关系。二审法院则认定黄某、苏州国丰公司、南京国轩公司之间存在劳务派遣用工关系。
一审法院查明，黄某通过苏州国丰公司招聘入职，并被苏州国丰公司安排在与其存在外包关系的南京国轩公司任操作工，黄某日常接受苏州国丰公司人员的管理，并由苏州国丰公司安排住宿，黄某与苏州国丰公司之间具有建立劳动关系的合意，并符合事实劳动关系的建立特征。故一审法院认定黄某与苏州国丰公司之间自2018年7月6日起存在事实劳动关系；苏州国丰公司虽同时具有派遣资质和外包资质，但其和南京国轩公司签订的为《劳务外包协议》，且双方也实际按照协议的内容履行，黄某由苏州国丰公司的驻厂经理进行管理，工资由苏州国丰公司承担，遂认定两公司之间系外包关系。
二审法院则认为，从黄某提供劳动的过程来看，该期间黄某进入南京国轩公司工作系服从苏州国丰公司的安排，苏州国丰公司按月发放黄某劳动报酬，双方存在人身上、组织上及经济上的从属性，能够认定该期间双方构成事实劳动关系。
另查明，黄某所在的工作场所及设施设备由南京国轩公司控制；南京国轩公司对黄某进行日常考勤；南京国轩公司安排黄某每天的工作时间、工作内容，并对其工作质量提出要求；黄某需遵守南京国轩公司的工作规程及安全要求；南京国轩公司按照劳动者的工时与苏州国丰公司进行结算；劳动者的入职及离职需经苏州国丰公司同意。以上事实可以体现出：首先，南京国轩公司与苏州国丰公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；其次，南京国轩公司对黄某直接进行工作管理、安排和指挥；第三，黄某的生产资料均由南京国轩公司提供；第四，黄某的工作属于南京国轩公司业务的组成部分；第五，苏州国丰公司负责招录黄某并进行劳动关系的管理。据此，南京国轩公司与苏州国丰公司签订的虽名为“劳务外包协议”，但黄某、南京国轩公司与苏州国丰公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者，用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且苏州国丰公司具有劳务派遣经营资质，本院依法认定，本案中黄某、南京国轩公司与苏州国丰公司之间系劳务派遣关系。
两级法院的判决结果为何会出现如此逆转？其主要原因在于两级法院在认定“哪个公司直接管理黄某”时出现了分歧。一审法院认为，黄某由苏州国丰公司的驻厂经理直接管理，同时认定苏州国丰公司与南京国轩公司签订的《劳务外包协议》性质为劳务外包，故最终认定南京国轩公司与苏州国丰公司之间系劳务外包关系。而二审法院则通过日常考勤、工作规程、工作质量的核查、工作内容的确定等证据认定对黄某进行直接管理的为南京国轩公司而非苏州国丰公司，进而认定黄某、南京国轩公司与苏州国丰公司的关系符合劳务派遣关系的特征。
在实践中，“假外包、真派遣”行为极其隐蔽，发包企业与承包单位之间签订的外包合同要素齐全，部分发包单位称系基于承揽业务的要求进行现场的监督，界限难以区分。劳动者作为弱势一方，往往不清楚两企业之间的法律关系，也不掌握相关证据，如何识别“假外包、真派遣”合同及认定合同效力成为该类案件审判的难点问题。那么，究竟如何区分“劳务外包”与“劳务派遣”呢？
“劳动外包”在我国法律上并没有明确的规定，“外包”第一次出现在2014年1月24日人力资源和社会保障部发布的《劳务派遣暂行规定》第二十七条，“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。2015年3月21日国务院中共中央发布的《中共中央、国务院关于构建和谐劳动关系的意见》第四条第八项“依法加强对劳务派遣的监管，规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为”，再次提到“劳务外包”。结合上述规定及案例，“劳务外包”是指劳务发包方将本单位部分业务的劳务发包给劳务承包方，双方签订劳务外包协议，劳务承包方按劳务外包协议的约定完成劳务承包任务，劳务发包方按劳务外包协议的约定向劳务承包方支付劳务外包费用的一种外包承揽经营形式。
“劳务派遣”则是指劳务派遣单位（用人单位）与实际用工单位之间签订劳务派遣协议，根据实际用工单位的需求向其派遣劳动者。被派遣的劳动者在实际用工单位的指挥管理下提供劳动，劳务派遣单位按照派遣劳动者人数从实际用工单位处获取相应的管理费并向劳动者支付报酬。
从概念上可以看出，劳务外包只涉及劳务发包方和劳务承包方两个主体，且两者之间是平等的民事主体关系；而劳务派遣则涉及劳务派遣单位、用工单位和劳务派遣者三方主体之间的劳务派遣关系。二者的主要区别如下：
- 用工管理主体不同。发包方和承包方之间是承揽合同关系，由承包方对劳动者进行直接管理，发包方不参与管理，承包方独立指挥命令劳动者完成业务委托，并对劳动者进行必要的技术指导；而劳务派遣中的被派遣劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。这也是两者的根本区别。
- 合同标的不同。劳务外包的标的是完成特定的工作成果，发包方与承包人进行的是业务委托；而劳务派遣的标的是获取劳动者的劳动力。
- 主体资质不同。承包方应具备与其承包业务相应的经营范围，无特殊的资质要求；而派遣公司需具备劳务派遣的经营范围并取得劳务派遣资质。
- 岗位范围不同。劳务外包主要针对的是发包人的部分业务或者职能工作；而劳务派遣用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
- 法律适用不同。发包方与承包方在法律性质上，属于承揽合同关系，主要适用《民法典》的相关规定，发包方与劳动者之间不发生直接的法律关系，由承包方对劳动者承担用工责任。劳务派遣方式下，用工单位与劳动者的关系主要适用《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等相关规定，用工单位负有劳动安全保障义务、支付加班工资、绩效工资等用工义务，如派遣劳动者因完成用工单位的工作而发生侵权或损害，用工单位需与劳务派遣单位承担连带责任。
综上所述，劳务派遣与劳务外包并非同一概念，两者之间从主体、标的、资质、岗位范围、适用的法律、对劳动者的管理以及劳动者侵权或受损害的责任承担等方面都存在明显区别。因此，企业应紧密结合自己的实际情况，慎重选择采用何种用工形式，不同的选择，将产生完全不同的法律效果。