引言
当前在中国大陆，多元性别群体（LGBT）的婚姻效力尚未得到法律认可，而同性伴侣在养老、医疗、财富传承等方面的需求已经出现，且问题日益尖锐。面临诸多法律困境的LGBT群体，通过在外国登记结婚、办理各种协议公证的方式，意图确定与同性伴侣在人身和财产方面的关系。这些方式能否有效保障LGBT群体与其伴侣在婚姻家庭方面的权益，本文将从实践层面予以简要分析。
一 外国缔结的合法同性婚姻在中国是否有效？
这个问题涉及到外国合法婚姻在中国的承认问题。从法规层面看，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（“《涉外民事关系适用法》”）第二十一条和二十二条规定了涉外婚姻实质要件和形式要件的法律适用制度1，根据前述规定，外国缔结的同性婚姻只要在结婚实质要件和形式要件方面符合相应的准据法要求，中国法院应承认其效力。不过，《涉外民事关系适用法》第五条同时规定了“公共秩序保留原则”，即外国法律的适用损害中华人民共和国社会公共利益的，将适用中华人民共和国法律。“社会公共利益”概念较为抽象，赋予法官在具体案件中的自由裁量权。当前司法实践针对外国同性婚姻的效力问题，中国法院普遍认为同性婚姻是违背我国公序良俗、损害社会公共利益的，从而根据我国婚姻法“一夫一妻制”原则否定同性婚姻的效力。
从实操层面看，境外登记领取的婚姻证件要在中国境内使用，需在婚姻注册地办理公证和该国外交部或外交部授权的机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证。2尽管使领馆原则上仅对印鉴真实性予以审查，但由于承认同性婚姻有违我国法律规定和公序良俗，实践中我国驻外使领馆通常不对同性婚姻文件办理领事认证。
综合来看，于外国缔结的合法同性婚姻目前在国内难以得到有效承认。
二 同性伴侣长期共同生活是否属于中国法律意义上的同居？
同居关系并不等同于法定的夫妻人身关系，但我国立法对同居关系给予一定保障，对财产争议和子女抚养等问题作了相应规定。对于长期共同生活的同性伴侣是否属于同居关系呢？根据《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》的相关规定，我国法律意义上的同居关系分为“婚外同居”和“未婚同居”两大类：“婚外同居”指的是有配偶者与他人同居，即有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续稳定地共同居住；“未婚同居”指男女双方未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活。由此可知，我国婚姻法规定的同居关系也仅限于异性男女双方一起持续地、稳定地共同居住，同性伴侣即便在一起长期稳定地居住，也不是法律意义上的同居，不能直接适用同居的相关法律规定。司法实践中法院也很少援引或参照同居关系来处理同性伴侣的纠纷。
三 同性伴侣意定监护公证是什么？
同性伴侣即使共同生活，也不是法律意义上的“家属”，没有资格为对方进行医疗手术签字，彼此之间没有权利处分对方的财产，现实生活中存在诸多难题。意定监护制度的产生，使得LGBT群体能够赋予同性伴侣对自己人身和财产的监护权，逐渐成为LGBT群体寻求保障的首选，全国多家公证处也开始尝试为同性伴侣办理意定监护公证。
根据《中华人民共和国民法总则》（“《民法总则》”）第33条，意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面相关法律法条形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。公证机构作为意定监护之外的第三方，公平、公正地对当事人设立意定监护人的行为及意定监护协议文件的真实性、合法性予以证明，从而减少不必要的纠纷，即为意定监护公证。
LGBT群体通过意定监护协议委托自己的伴侣作为自己未来的监护人，当自己丧失或部分丧失民事行为能力时，伴侣便有法律依据代替自己行使民事权利，履行监护职责。例如，在人身监护方面，监护人有义务照顾被监护人的生活起居，代为缔结、变更、解除家政护理合同、福利机构入住合同、医疗服务合同，签署术前同意书、特殊治疗同意书，保管身份证、印鉴、社保卡、老年证等；在财产管理方面，代理收取退休金、租金、保险金、金融理财产品收益等，代为支付房租、公共费用、住院医疗费用、入住养老机构费用，代为处理债权债务，重病时处置重要资产等；在死后事务处理方面，代为办理殡葬仪式，开具死亡证明、火化证明，领取丧葬补助费和死亡抚恤金，办理商业保险赔偿等。协议双方可以详细约定意定监护的具体生效条件、监护权限、意定监护顺序、监护报酬、监护费用支出、监护解除等条款，并就监护协议办理公证。而且，为体现尊重成年人意愿的原则，意定监护制度优先于法定监护适用，只有在监护协议无效或无法履行的情况下，才适用法定监护。
四 意定监护公证能否给予同性伴侣类似婚姻的保障？
很多同性伴侣把意定监护公证当作是一种结婚证明，无需登记结婚，他们就可以成为彼此法律意义上的监护人。事实上，意定监护公证跟婚姻制度还是有巨大差异。
登记结婚的夫妻之间除形成法定监护关系外，还有法定的扶养义务、婚姻财产共有关系、第一顺位继承关系，构成社会认可的“家庭”单元，成为彼此的“家属”，受到既有法律制度的保护和社会公众的监督。但同性伴侣的意定监护公证，只是被监护人的个人意愿，更类似于一种权利的授予，缺少法定的义务规范和责任制约。而且意定监护所能实现的目的较为单一，仅能在生前人身监护、部分财产处分等方面给予保障。如果同性伴侣希望在共同生活期间实现财产共有，则需签署财产共有协议；伴侣一方希望在自己身故后由另一方继承财产，则需另行订立遗赠或遗赠抚养协议；如果同性伴侣之间有孩子，还需就孩子抚养、监护问题签署相应协议；如果意定监护协议没有作出医疗救护方面的委托，同性伴侣还需办理医疗预嘱公证，将手术签字的权利授予对方。不过，在同性婚姻尚未得到法律承认，同性伴侣的婚姻家庭关系保护仍是空白的情况下，意定监护公证被LGBT群体视为是同性关系的最优解。
五 同性伴侣之间如何进行财富规划与传承？
意定监护公证能一定程度克服同性伴侣在养老和医疗方面的现实障碍，但仍无法解决同性伴侣之间的财富传承问题，还需配合其他方式合理规划，本部分将就财富传承几种主要方式的可行性进行分析。
01 赠与
同性伴侣之间可以进行生前财产赠与，双方签署赠与协议并办理公证，以对协议效力进行双重保障。但是，同性伴侣间的赠与不能适用《婚姻法》中对夫妻财产关系的约束，仅适用赠与的一般法律规定。实践中，同性伴侣间的财产赠与比较脆弱和不稳定，一方面由于《民法总则》规定违背公序良俗的民事法律行为无效，伴侣一方的其他近亲属可能以违反公序良俗主张赠与无效；另一方面若赠与协议附有条件，如约定赠与是基于双方感情存续的前提，一旦同性伴侣之间的感情破裂，赠与方可以随时撤销赠与。
02 遗赠/遗赠抚养协议
同性伴侣无法通过法定关系继承彼此的遗产，但可以借助遗赠/遗赠抚养协议这种法律保护的途径实现继承。为了确保遗赠协议具有法律效力，需注意遗赠人要具有相应的民事行为能力；遗嘱必须是遗赠人的真实意思表示，并且只能处置其个人的财产；不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人的继承权；不得违反社会公共利益和公序良俗。若通过遗赠抚养协议方式，扶养人需承担遗赠人生养死葬的义务才能继承遗产。
从继承法的规定来看，同性伴侣之间互相继承遗产是可行的。不过同性伴侣在订立遗嘱时，要尽可能避免表明“同性伴侣”身份或出现任何与同性感情相关的表述，以免将来因遗产继承发生纠纷时，被立遗嘱人的其他法定继承人以违反公序良俗为由主张遗嘱无效。
03 人寿保险
同性伴侣之间互相为对方购买人寿保险，即一方作为投保人和被保险人，另一方作为保单受益人，是否能被接受呢？根据《中华人民共和国保险法》的相关规定及大多数保险公司的实操经验，为了防止道德风险，人寿保险的受益人与被保险人之间必须具有法律认可的保险利益，通常包括配偶、父母、子女。现在已有个别保险公司尝试将人寿保险产品受益人的范围扩大至同居及非同居伴侣或同性伴侣，但在当前的监管环境下能否推广令人存疑。
04 境内家族信托
设立境内家族信托需关注的问题是，同性伴侣能否作为对方设立的家族信托的受益人？《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号）（“37号文”）第二条明确规定，家族信托受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人。关于“家庭成员”的定义，我国民法没有作出明确完整的规定。婚姻法也没有对家庭成员的具体含义予以明确，该法第三章“家庭关系”，列举了夫与妻，父母与子女（包括婚生或非婚生子女，合法的养子女和继子女），祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄姐弟妹四类家庭关系，但除了这四类家庭关系外，是否还有其他主体之间的关系也属于家庭关系，婚姻法没有作出规定。
《现代汉语大词典》将“家庭”定义为“以婚姻和血统关系为基础的社会单位，包括父母、子女和其他共同生活的亲属在内”。有学者认为，家庭是由一定范围的亲属所构成的生活单位，组成家庭的亲属通常包括因婚姻、血缘和法律拟制而产生。从当前中国的法律制度来看，同性伴侣既无血缘关系，又不构成婚姻关系，也没有法律条文明确其可视为“家庭成员”，我们理解同性伴侣之间不能成为对方法律意义上的家庭成员。因此对于37号文规定的境内家族信托而言，同性伴侣一方作为委托人，另一方因不具有家庭成员关系而难以成为受益人。
不过同性伴侣可以采取变通的方式，与信托公司沟通设立非典型的家族信托，即以伴侣另一方作为受益人或受益人之一的他益信托，虽不满足37号文意义上的“家族信托”条件，但该信托仍然有效且可以长期存续，能够发挥家族信托的一般功能，只不过信托的投资管理要遵守《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）等监管文件的要求，管理成本会有所提升。
05 离岸信托
大多数离岸家族信托设立地（如香港离岸信托、新加坡离岸信托、VISTA信托等）在法律上对受益人的范围没有进行严格限制，受益人并不局限于是委托人的家庭成员或近亲属。实践中由于受托人负有KYC（充分了解你的客户）和AML（反洗钱）的审查义务，通常要求离岸信托的委托人和受益人能够直接证明亲属关系，以便利审查。但这不意味着没有亲属关系的人不能作为离岸信托的委托人和受益人，只是这种情况需要向受托人进行合理性解释，解释双方的关系以通过反洗钱审查。因此，同性伴侣之间也可以考虑通过设立离岸家族信托实现财富的分配和传承。
- 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十一条规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居住地或者国籍国缔约婚姻的，适用婚姻缔结地法律。
第二十二条规定：结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。 - 《民政部办公厅关于对中国公民的境外结婚证件认证问题的复函》（厅办函[1997]63号）第四条规定：公民（华侨除外）在国外结婚，原则上应在中国驻该国使、领馆办理结婚登记（居住国不承认的除外）。如该国和我国无外交关系或该国不承认我驻外使、领馆办理结婚登记，当事人在该国依照婚姻缔结地法律结婚，只要不违背《中华人民共和国婚姻法》的基本原则和中华人民共和国的社会公共利益，其婚姻关系在中国境内有效。凡在外国缔结的婚姻关系被上述各条认定为有效的，不必在中国境内办理结婚登记或承认手续。依照婚姻缔结地法律结婚的婚姻证件在中国境内使用，应在婚姻缔结地办理公证和该国外交部或外交部授权的机关认证，并经中国驻该国使、领馆认证。