青海省工程项目招投标制度的重大变化

2017年2月21日，国务院办公厅印发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），意见从七个方面对促进建筑业持续健康发展提出具体措施，其中包括完善招投标制度。此后，《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（发改价监〔2017〕1849号）《招标公告和公示信息发布管理办法》（国家发展和改革委员会令第10号）等与招投标相关的规章制度陆续颁布，招投标制度改革大幕已然徐徐拉开。
在此背景下，青海省住房和城乡建设厅对《青海省房屋建筑和市政基础设施工程项目工程量清单招标投标管理办法》（青建法〔2012〕826号，本文简称“原《办法》”）进行了修订，修订后的《青海省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（试行）》（青建工〔2017〕551号，本文简称“新《办法》”）已于2018年3月1日施行。新《办法》在全民间资本投资项目发包方式、信息发布媒介、投标人资信审查、履约担保方式等方面进行了较大修改，笔者拟就新形势下青海省工程项目招投标制度的重大变化进行解读。
1 新《办法》明确业主对全民间资本投资项目可以自行选择发包方式
制度变化：新《办法》第八条规定“全部使用非国有资金的投资项目，可由业主方自行选择发包方式”，原《办法》对此无明确规定。
律师解读：2017年2月21日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号），提出在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式，以提高工程发包效率，降低工程交易成本，激发企业活力。在此背景下，新《办法》规定“全部使用非国有资金的投资项目，可由业主方自行选择发包方式”。
根据上述规定，全部使用民间资本投资的项目中，所涉及的工程勘察、设计、施工、监理、造价咨询、设备材料采购等业务，建设单位均可选择公开招标、邀请招标、直接委托等方式对外发包，该项规定将有助于进一步调动民间投资的积极性，释放民间投资活力，为民间资本投资创造良好的政策环境。
2 新《办法》改变了招标信息的发布媒介
制度变化：新《办法》第十五条规定“招标人应按《招标公告和公示信息发布管理办法》（国家发展和改革委员会令第10号）的规定发布招标公告和资格预审公告”，原《办法》第十三条规定“实行工程量清单招标的房屋建筑和市政工程项目，招标人应按规定在国家和省指定的媒体发布招标公告”。
律师解读：原《办法》规定招标人应在国家或青海省有关部门指定的媒介发布招标公告，其中国家指定媒介是指中国日报、中国经济导报、中国建设报、中国采购与招标网，青海省指定媒介是指青海日报、青海经济信息网、青海省招标投标网等，招标人不得在指定之外的媒介发布。实践中该规定存在明显弊端：一方面公告发布工作不规范，对招标公告、中标结果等信息的发布缺乏明确规范指引；另一方面由于招标信息获取渠道不确定、不统一，导致潜在投标人获取招标信息较为困难。
新《办法》规定按照《招标公告和公示信息发布管理办法》（国家发展和改革委员会令第10号）的要求发布招标公告和资格预审公告，即依法必须招标项目的招标公告和相关公示信息应当在“中国招标投标公共服务平台”或者项目所在地省级电子招标投标公共服务平台发布，不再由其他媒介发布。笔者认为，新《办法》对招标信息发布制度进行了完善，有助于对招标活动监督和管理，促进市场开放竞争。
3 新《办法》明确规定招标代理服务费由委托人支付
制度变化：新《办法》第二十四条增加“招标代理服务费实行‘谁委托谁付费’的原则，代理服务费应由委托人支付，招标人或代理机构不得向委托方以外的任何单位和个人收取费用”的规定，原《办法》对此无明确规定。
律师解读：2003年9月15日国家发改委出台的《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务费有关问题的通知》(发改办价格〔2003〕857号，已于2016年1月1日废止) ，将《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格〔2002〕1980号）第十条中“招标代理服务实行谁委托谁付费”，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。实践中，招标人往往要求由中标人向招标代理机构支付服务费，该规定也成为招标代理机构向中标人收取招标代理服务费的法律依据。这种招标代理服务费支付方式，有利于增加招标代理服务费收取的灵活性，维护了招标代理机构的合法权益，特别是在一些政府投资项目招标中，能够解决代理机构向政府收费难的问题。
但是，招标代理机构向中标人收取招标代理服务费存在更多弊端，这会导致招标代理机构与投标人串通，谋取私利，滋生腐败，比如，招标代理人在招标文件中设置一些针对某一投标人有利的条款，增大其中标机率。由于招标人不再向代理机构支付服务费，导致有的招标代理机构不愿意接受招标人监督，以致招标代理服务质量大幅降低，招标文件不合实际、粗制滥造等情况时常发生。
新《办法》明确规定代理服务费应由委托人支付，招标人或代理机构不得向委托方以外的任何单位和个人收取费用，切实解决了上述问题，使招标代理服务费的收取回归到正常轨道。
4 新《办法》加大对投标人企业资信的审查力度
制度变化：新《办法》第二十九条在原有规定的基础上增加了关于投标无效的规定，即投标人在检察机关有行贿犯罪记录的，或被人民法院列为失信被执行人的，或企业信用被评定为D级一年之内、被评定为C级半年之内的，均认定为投标无效，原《办法》对此无规定。
律师解读：当前，在建筑业领域围标、串标，甚至通过行贿方式获取中标的现象屡见不鲜，以致一些综合实力更强的企业反而无法中标，这些失信行为严重扰乱了市场经济秩序。新《办法》加大了对投标人企业信用的审查力度，对投标人提出更高要求，包括投标人在检察机关无行贿犯罪记录、未被人民法院列为失信被执行人，企业信用评级良好等要求。
新《办法》健全了对投标人失信行为惩戒机制，有利于完善市场监管，减少腐败风险。笔者认为，只有加大对有失信企业的惩戒力度，才能营造诚实守信的市场环境，促进招投标行业持续健康发展。
5 新《办法》增加了中标人的履约担保方式
制度变化：新《办法》第五十一条规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人可以提交银行保函或担保公司保函或保险公司保证保险”，原《办法》第四十三条规定“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交”。
律师解读：招标人要求中标人提交履约担保，目的在于遏制中标人在签约后的违约行为，防范和化解工程风险。但是实践中建设单位大多要求施工企业缴纳现金作为履约担保，以便于自身对该项资金进行支配。如此，施工企业除垫付前期工程投入资金外，通常还需向建设单位缴纳中标价款10%的保证金，极大挤占了施工企业的流动资金，增加了施工企业的负担。
新《办法》明确规定中标人对于履约担保方式有选择权，可以提交银行保函或担保公司保函或保险公司保证保险作为履约担保，由此替代现金形式的担保。此举既可减轻施工企业缴纳现金的负担，又能促使施工企业不断增加其信用度。原因在于，施工企业向银行提出开具保函申请后，银行为维护自身利益，出具保函时必然要对施工企业的财务状况、经营管理能力及诚信记录等进行全面审核，一些综合实力强、企业信誉好的施工企业只需缴纳少量保证金，就能取得银行保函。同样，担保公司保函、保险公司保证保险具有成本低、办理便捷等优势，具备足够的公信力，能够真正减轻施工企业负担。
原《办法》未明确施工企业提供履约担保的具体形式，以致部分建设单位只接受保证金，拒绝接受施工企业提供的其他形式的担保。新《办法》的出台，为青海省内银行保函、担保公司保函、保险公司保证保险的使用扫清了政策障碍，也符合国务院关于“为企业减负”的指导方针，真正为企业降本增效提供助力。
结语
除上述重大变化外，新《办法》还对招标人自行招标的条件、认定投标无效的情况、评标办法等事项进行了修改。笔者相信，新《办法》的出台将会有效遏止围标、串标等市场乱象，为招标、开标、评标工作规范有序运行打下坚实的基础。同时，新《办法》的实施必将进一步规范青海省内房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标活动，更好的维护招投标当事人的合法权益。