庭审策略：敲响事实、法律还是敲响桌子（下）

在庭审过程中，事实、法律是两大基本要素。此前法秀推送了本文的上篇，从律师诉讼策略角度谈论无障碍沟通和向法官展现有效事实的技术。今天推送的下篇，则是律师说服法官的核心——法律适用。法律适用是规则的利弊之辩，因而也是律师作为的主要战场，水平高下、案件成败，尽在此举。
点击查看本文上篇【敲响事实、法律还是敲响桌子】。
谈完了事实，再来谈法律适用。法律，简而言之，就是规则。规则这东西，体现的是立法者的要求，借用一句流行的话，规则“只有利弊，没有对错”，因为不少规则涉及到价值观，实际上是对不同的利弊进行取舍。
从大处着眼，世界上充满了“左”与“右”之争，会影响到规则的方方面面，比如一个国家的税收法律、劳工法律等等，这些从来都是争论的热点。从小处着眼，也会有许多争论反映到司法实践中。
以美国为例，比如堕胎是否合法、烧国旗是否属于言论自由、把黑人隔离是否也是平等、规定最低工资是否违反了契约自由，这些都是美国司法史上经常谈论的经典案例，而且放在一个较长的时间、空间来看，许多规则还会随着历史变迁、社会变革甚至是法官变动发生改变。这就很难说对错，只不过是不同时期有不同利弊的取舍。因此，在笔者看来，所谓“铁案如山”，只能指事实方面，而不是法律适用。
在我国的司法中，有许多规则实际上也体现了这一点，只不过可能没有引起注意。比如对于民间借贷中夫妻共同债务的认定，保护外部债权人利益，还是保护内部配偶一方（往往是女方）的权益，就是一个利弊的取舍。这个问题本来就争论不断，曾引起女性人大代表的上书要求修改司法解释。在实践中，各地高院的不同指导意见、个案中法官举证责任的分配，还进一步影响了案件的结果。
又比如，使用公司公章对外担保、对外签约，我们的立法规则与司法实践采用了公司印章优先于内部授权的规则，不要求合同相对人了解与考察公司的章程限制及董事会决议，这种做法虽然提高了交易效率，优先保护了善意第三人的利益，却往往忽略了公司内部的治理机制，小股东或者未控制公章的其他人权利得不到有效保护，公司治理机制屡遭诟病。
还有在司法实践中，有的法官动不动就启用举证责任规则，却不知道有许多手段比如交叉质询当事人、证人就可以对事实一目了然。随意用举证责任规则去判案，容易忽视客观的真实导致不公平的结果。
可见，规则无法做到十全十美，只能是利弊取舍，用规则解决一个问题的同时，其实就产生了另一个问题。这就使得规则的适用容易被攻击和批评。这就是为什么笔者提出事实认定优先于法律适用，因为许多案件能通过事实认定解决的问题，不要上升到规则利弊层面，后者面对的争论会是永恒的。
既然规则存在利弊，而且载明规则的语言文字有时又有模糊性和局限性，不可能概括所有情形，因此规则的适用就有一定的不确定性，也就是说，在个案中需要法官进行法律适用和解释。
在解释与适用之时，每个法官由于自己的成长背景、生活阅历等原因，往往已经形成了特定的价值观，对某些问题存在着一定的成见，但这不代表着法官不能被改变与说服。
美国卡多佐法官在《司法过程的性质》把司法过程比喻为一个“酿造化合物”的过程，非常贴切。“当一个法官决定一个案件时，他到底做了些什么？他用了什么样的信息资源来作为指导？他允许这些信息在多大比重上对结果起了作用？它们又应当在多大比重上发挥作用？如果可以适用某个司法的先例，在什么时候他会拒绝遵循这一先例？当没有可以适用的先例时，他又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例？如果他寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远？在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些关于社会福利的考虑因素的面前以及在他个人的或共同的关于正义和道德的标准面前止步？日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的“锅炉”中，酿造成各种奇怪的化合物。法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿制”。
在这个“酿造”的过程中，由于司法的中立性，许多信息其实是由律师提供的。律师如何在法律适用方面说服法官？在笔者看来，这个说服的过程，与我们学生阶段接受训练的议论文写作非常类似。
一个观点，如何让别人接受？当然要有论据，而不是干巴巴提出“我认为应当如何如何”。在司法实务当中，至少有着以下论据或者论证方法。
1.援引先前案例
目前裁判文书基本全部上网，在大数据时代，搜索法院的案例并不难。也许在将来，对于某位法官、某位律师的全部文书、案例，会产生类似于好大夫或者大众点评这样的网站，精细化地分析与发现某法官的价值取向或者某律师服务质量。
案例，尤其是级别高的案例（比如最高人民法院的指导案例、公报案例），提出应遵照适用，这对于法官的说服力是非常强的。不同法院对于某个法律问题的不同判决，也非常有价值，会让审理法官进一步思考。
其实，案例对于司法的影响在法院内部也逐步体现。目前去行政化改革正在进行，院庭领导简单提出“我认为如何如何”并不能完全说服别人，大家都在寻找案例以证明自己的观点。有的案件，由于具有一定的新颖性，缺乏国内的案例，国外的案例就起着极强的借鉴作用。
2.开展实证分析
中国传统文化的特点是模糊性较强，实证分析较少，这种情况下，如果律师能有实证分析的数据，无疑说服力是非常强的。这些数据从何而来？可以是公司内部数据（比如某个理财产品、保险产品某条款无效会影响多少个消费者或者有多少数额的资金受到影响），还可以是经济学家、统计学家论文中的数据，新闻报道中的数据等等。
比如在内幕交易、操纵市场的民事赔偿案件中，如果行为人交易的标的是以沪深300指数为标的的股指期货，沪深300指数成份股的投资者能否主张赔偿？这是一个复杂的法律问题，因为法律没有明确规定，这也是一个数据分析问题，关系到股指期货与现货的价格互动机制。如果没有先例判决，律师可以查找相关的对股指期货与现货市场价格互动机制进行实证分析研究的论文，或者聘请专业人士建立数据模型表明自己的观点。
3.引用名家观点
我们学习写作议论文的时候，老师经常教导要学会引用名人名言来证明自己的观点。引用学术论文、名家观点说服法官，其实是异曲同工。只要能证明自己论点，引用材料应不拘体裁。
比如美国最高法院在判决同性恋婚姻案时还引用了孔子的“礼，其政之本”。（Confucius taught that marriage lies at the foundation of government. 2 Li Chi: Book of Rites 266 (C. Chai & W. Chai eds., J. Legge transl. 1967)。
在司法实务中，律师许多时候也需要引用文章材料来证明自己的观点，比如针对某个法律问题的学术论文、专家意见。越是权威越有说服力，比如在商事审判中，最高人民法院《商事审判指导》上刊载的不少文章，在总结前沿问题的基础上提出了指导意见（尽管不一定是以司法解释的名义出现），法官在审判实践中经常参考。如果律师能引用其中的文章，可起到事半功倍之效果。
4.分析历史演变
不少法条是历史的产物。在特定的历史阶段因为某些原因会出台一些法律条文或者司法解释。法律有时会根据时代不断演化。
以合同法而言，从农业时代的合同法，到工业时代的合同法，许多规则都在演化，而到了资本时代的合同法，也会有很多新的规则。由于社会是不断进步的，法条的适用能不能“新瓶装旧酒”，争议不小，也是律师应当注意到和提醒法官的。
比如在对赌协议的效力认定上，涉及到联营合同保底条款无效这一司法解释的适用，聪明的律师应当指出，联营合同司法解释是1990年出台的，当时我国连公司法都没有，而PE投资是近十年方兴未艾的经济活动。以一个过时的司法解释来应对新兴市场事务是不合适的。同理，十年前证券市场一大批委托理财纠纷，涉及保底条款适用的问题，而2015年出现的配资纠纷，能否再适用这一条款，也值得思考。
5.找出逻辑谬误
法律适用离不开双方律师的辩论，当各方据理力争之时，会运用逻辑思维。但论证过程中，一方可能会出现不符合逻辑的推论。尤其是出现非形式逻辑谬误，即依据错误的前提进行推理、演绎、论证而导致的逻辑谬误。
西方逻辑学归纳了许多种类，比如统计性质的误解（misunderstanding the nature of statistics）、滑坡谬误（slippery slope）、轻率的归纳（Hasty Generalization）。但我们许多高校法律教学中，并未开设类似课程，导致许多法律人士陷入这种谬误而不觉。
比如在诉讼中，有律师提出判决国企败诉就造成国有资产流失，止付一份涉外保函就造成国家颜面丢失，这种简单的逻辑推论并不可取。
还有的案件中，有两当事人虚构房屋买卖骗取贷款，被银行起诉要求共同还债，其抗辩的主要观点是银行太傻了所以被骗，因此银行才有责任，这在逻辑上更为荒谬。
找出对方的逻辑错误，可以发起有力攻击，就象网上流行的“你行你上，不行别BB”，网友提出的有力逻辑反驳就是“评价一个电冰箱，难道我还得会致冷”。
6.举出反面例子
生活中为了说服别人，举个适当的例子会起到非常好的效果。诉讼中也不例外。一个好的例子，也许会使得案件峰回路转。
笔者印象比较深刻的是一起车辆第三者责任险纠纷，争议焦点是一个下车过程中被甩出致死的乘客，应当是适用第三者责任险（保额高）还是车辆营运综合险（涵盖车上乘客，保额相对较低）？
原告客车公司主张应当按第三者责任险赔偿，因为乘客死亡时身体已在车外（即“空间说”）。被告保险公司的律师则提出应适用营运综合险，因为乘客是被甩出致死而未经车辆碰撞（“接触说”，但该案中没有发生第二次被车辆碰撞）。
被告律师在庭审中举例提出原告律师的“空间说”存在漏洞，如果一辆客车发生了翻车事故，一半乘客被甩出车外，而一半乘客仍在车内，按“空间说”则针对同一起事故理赔标准有所不同，是非常荒谬的。
被告律师的这个举例对于合议庭的说服力非常强，最后二审改判支持了保险公司的观点。当然，对于第三者的范围，中国车险条款与美国车险条款相比，范围非常窄，导致保障不足，影响社会福祉，这是另外一个遭受诟病、需要解决的问题。
法律适用中的说服与接受的过程，是一个律师与法官互动的过程，需要双方的共同投入，才能形成良性循环，推动社会向前发展。但可惜的是，目前实践当中还存在许多不足。
从律师方面而言，现实情况是不少律师功夫在庭外，主要的精力在于拉业务说服当事人委托自己，而不是想办法在案件中说服法官，因此庭审中投入精力不大，有时往往由助手草率应付。
从法官方面而言，也有不少法官因为司法现实种种不如意以及案件数量过多而心烦气燥，或者心中已有定论，只想着尽快结案而不愿意以开放的心态倾听。
虽然规则存在利弊，存在争议，但有不少规则已经成为明确的法律并且争议不大。比如说，欠债还钱，天经地义，想要改变这一规则，几乎不可能，因此，不需要律师去多费口舌。
但是，还是有许多规则，存在论证和说服的极大空间，这是因为人类社会对于许多方面存在认识不一致。下面这张来自网络上的图片，可以说明人类社会诸多基本分歧。

（特别声明：引用该图不代表作者认可或同意其中的划分方法）
这些大的争议反映到司法中，理所当然会形成小级别的分歧，笔者感觉特别突出的包括以下几方面：
1.契约自由与公平合理
契约自由是合同法的重要原则之一，“缺乏契约精神”也成为批判国人的一个大帽子。但是，随着大公司的发展、格式条款的普遍化，许多消费者或者弱势群体提出“契约自由”的幌子下面掩盖了许多不公正。契约自由与公平合理的对抗，在司法中也使得法官摇摆不定。
以美国为例，在1905年"洛克勒诉纽约州案"（Lochner v. New York）中，最高法院宣布纽约州限制面包工人最高工时的法律违宪，将契约自由推向极致。在1937年"西海岸旅店诉帕里西案"（West Coast Hotel Co. v. Parrish,）中，美国最高法院以5：4的多数裁定华盛顿州的一项最低工资法合宪，契约自由让步于公平正义。
在我国的司法实践中，这一争议也并不少见，比如在保险纠纷中，保险公司提出要以合同为依据，而投保人却认为合同中到处是陷阱。以车险中“驾驶证过期，保险公司能否免责”为例，九章法律研究所（http://www.classiclaw.com）对裁判文书做了大数据分析，发现70%的案件都判决保险公司承担保险责任。可见，这类争议还在永恒存在。
2.交易效率与交易安全
注重交易效率还是安全，体现了不同的价值导向，往往会影响法官的判决。通常而言，民事法官会更侧重保护交易安全，而且是静的交易安全，而商事法官则会考虑鼓励交易，侧重保护交易效率，保护动态的交易安全。
举一个案例可以很好地说明这一点：甲拥有一套房子，其不肖孙子乙与其同住。乙因欠债累累，将甲的房产证与身份证私自取出，并找了一个与甲外貌相似的男子到公证处办理公证授权书，授权乙将房子出售。丙以低于市场价购买并办理了过户手续。后来丙又将该房抵押给丁银行用于借款。
这件事情会导致两个诉讼：一是甲发现后，起诉请求法院认定房屋买卖合同无效，房屋重归自己。法院经鉴定，该公证书中的签名确实非甲所签。民事法官审理后，往往会判决房屋归甲所有。二是丁银行要求行使抵押权，商事法官会以银行善意取得抵押权会由判决银行胜诉。这种理念的分歧会导致处理结果的不一致，给律师辩论留下了较大的空间。
3.合同效力与国家介入
合同成立生效，体现的是当事人真实意思表示，但基于国家和社会管理的原因，并非所有的合同都会得到法律保护，而是在必要时由法院作为公权力主动介入，宣告合同无效。
什么时候应当宣告无效，其实在不同法官眼中，是有所区别的，或者说是争议非常大的。各种法律法规中的“应当、必须、不得、禁止”等用语是否均会导致司法对合同效力的否定？合同的要素违法、合同的内容违法，或者是履行合同的事实行为违法，是否均会导致合同无效？
立法还提出了强制性规范与管理性规范的区别，最高人民法院曾提出“人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规范的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规范规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握”。
但在实践中，如何把握利益衡量尺度，做法还是千差万别。比如VIE架构的问题是否合法？小产权房、宅基地的买卖合同是否合法？为什么对违反金融管制的合同，司法认定无效更多更积极？这些问题都值得思考。
其实，在不同时期，国家政策还会变来变去，司法跟随的节奏、法官理解的程度，都会导致判决的不同，这都给律师留下了作为的空间。