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前言
随着我国社会经济快速发展，大型基础设施、城市更新改造、房地产开发等建设工程项目不断上马，建筑工程市场持续活跃，给国民经济发展带来了巨大贡献。但是，由于市场不规范、管理不到位、机制不透明及利益驱使等原因，建筑工程市场也产生了许多乱象，其中就存在不具备施工资质的单位或个人借用有资质施工企业名义参与到大量工程建设项目中，不仅存在巨大的工程质量风险，也造成许多民事纠纷。
从实践中来看，不具备施工资质的单位或个人借用有资质的施工企业的名义参与工程建设活动的情况有如下几种：
（1）没有资质的单位和个人直接借用有资质的施工企业的名义，与发包人签订总包施工合同；
（2）发包人与承包人签订施工合同后，承包人未进行实际施工，而是转包给借用他人资质的单位或个人；
（3）发包人与承包人签订施工合同后，承包人未经发包人同意将其中部分工程分包给借用他人资质的单位或个人。
可见，借用资质既可能发生在总包施工合同关系中，也可能发生在转包或分包关系中。在这些关系中，不仅存在有关合同效力及认定问题，还涉及法律主体、工程质量、工程款主张、诉讼程序甚至农民工权益维护等一系列问题，在司法实践中均需要予以解决。
一、合同效力
问题｜借用资质签订合同是否有效？
由于在借用资质可能发生的几种关系中，有关当事人均需要签订相关合同，包括总包合同、转包合同、分包合同、挂靠合同等，因此就需要对相关合同进行法律认定和评价。
我国《合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
根据前述法律、行政法规的强制性规定可见，借用资质参与工程施工是法律明令禁止的行为，由此基于借用资质行为所签订的建设工程施工合同等均为无效合同，有关行为也应为无效民事行为。为此，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程司法解释一”）第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第四条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
由此可见，法律、行政法规及司法实践对于借用资质签订施工合同及参与建设工程活动是给予否定性评价的。
二、法律主体
问题｜借用有资质签订建设工程合同如何确定法律主体名称？
在我国《合同法》第十六章“建设工程合同”中规定了“施工人”、“施工承包人”等概念，根据法律解释的基本原则，前述表述均为在合法有效的民事法律关系下对于建设工程合同中涉及的勘察人、设计人、施工人等的法律名称规定。而在建设工程施工合同被认定为无效的情况下，尤其是在不具备施工资质的单位或个人借用有资质的施工企业名义签订建设工程合同时，应当如何明确法律主体名称。
根据建设工程司法解释一的相关规定，对于此类合同无效的情形下，明确规定有关法律主体名称为“实际施工人”，以此与有效合同下的承包人、分包人有所区别。此后，在住建部2014年11月24日发布的《<建筑工程施工转包违法行为认定查处管理办法（试行）>释义》等文件中也明确使用了“实际施工人”这一概念，并进一步表述为“对实际施工人可认定为挂靠”，与工程实践和司法实践保持了一致。
三、工程质量
问题｜实际施工人能否主张工程款？
百年大计，质量第一。由于建筑工程关系到广大人民群众的生命和重大财产安全，工程质量必须得到保障，因此在《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规中都明确规定了承包人、施工人、分包人等对于建设工程的质量责任，对实际施工人而言也不能例外。因此，在建设工程司法解释一第三条中明确规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，或者修复后的建设工程经竣工验收不合格，请求支付工程价款的不予支持。
由此可见，借用资质的实际施工人主张工程款的首要前提条件就是建设工程经竣工验收合格，否则不能主张工程款，这也是法律、法规及司法解释对于实际施工人主张工程款的限制条件。在此情况下，实际施工人不仅是工程完工后的结算款主张存在一定风险，而且在工程实施过程中，由于工程尚未竣工验收合格，其有关进度款主张也存在较大风险，实际施工人也必须保障整个工程施工过程中的质量符合有关法律规定及技术标准。
四、工程款主张
问题｜实际施工人如何主张工程款？
如前所述，借用资质的实际施工人主张工程款必须达到建设工程竣工验收合格的前提条件，但是其主张的依据则不能完全适用原有的建设工程施工合同，毕竟该合同已经被认定无效。而在此情况下，也不能一概将该工程委托进行工程量或工程款的鉴定或审计，否则也与各方达成施工关系时的客观情况及心理预期相左。基于此，在建设工程司法解释一中明确规定为“参照合同约定”进行工程款的结算和支付，这一方面包括合同约定的有关工程款的计价依据、计量原则、变更签证等实体性约定，另一方面也应包括工程结算程序、条件、时间等程序性约定，这才构成完整的“参照合同约定”的内容。
此外，由于原有的建设工程合同系因没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义所签订，其过错是显而易见的，因此还应当包括工程实施过程中因实际施工人的过错应当承担的责任及造成的损失，包括实际施工人施工过程中因其不规范或违法施工所受到的处罚，否则若因建设工程施工合同被认定为无效而导致其中有关违约及处罚条款无效时，实际施工人反而因此获取不当利益。
在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建设工程司法解释二”）第四条中规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。由此可见，这也是我国法律法规所要求的法律价值取向。
五 、诉讼程序
问题｜诉讼权利如何行使？
在建设工程司法解释一第二十六条中规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这一规定被认为是实际施工人可以直接起诉发包人而突破合同相对性原则的依据，在司法实践中也确实起到了良好的效果，不仅便于在案件中查清基本事实，也减少了当事人的讼累，切实解决了实际问题。而在建设工程司法解释二中更强化了此项内容，其中第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
不过，有观点认为上述司法解释的规定仅适用于转包和违法分包的情形，而不适用于没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义施工的情形。如前所述，由于借用资质的情形不仅在总包关系中会出现，在转包及分包关系中也大量存在，上述司法解释的规定主要系解决诉讼程序及发包人责任的相关问题。因此，在转包和违法分包中借用资质的情形下，实际施工人可以直接起诉发包人并由法院依法追加转包人和违法分包人参加诉讼，最终法院可以直接判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而在借用资质签订总包合同时，由于出借资质的施工企业没有签订施工合同的真实意思表示，不存在转包和违法分包问题，而系该借用资质的实际施工人直接即为施工权利义务相对方，因此施工权利义务应直接由发包人和实际施工人享有及承担，故实际施工人可直接起诉发包人要求支付工程款。
我国《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由此可见，在上述借用资质签订施工合同的情形下，实际施工人向发包人主张工程价款也有相应的《合同法》依据。
结语
虽然实践中存在大量的借用资质参与建设工程施工活动的情形，司法解释也对此类实际施工人主张权利给予了相应的规定，但是借用资质的行为毕竟是法律所禁止和给予否定性评价的，实际施工人也会由此面临巨大的风险。随着我国市场经济建设的不断发展，建筑行政管理的不断完善，市场主体准入、规范施工、合法履约等应当成为基本价值取向，实现建筑市场的健康有序发展。