“网”来的恋情

案情简介
2016年底，常年在外打工的伍先生无意中发现一款名叫“恋人网”的相亲交友APP。这个号称要帮助中国1亿9千万单身男女摆脱婚恋困镜，拥有多项用户实名认证体系、真实可靠，专为单身男女打造的相亲交友平台，提供最安全的婚恋交友服务的APP立马引起了伍先生的关注。
下载、安装、注册，与一般的APP没有区别，但伍先生操作的过程中却发现这个宣称“拥有多项用户实名认证体系、真实可靠”的平台却并不需要实名认证即完成了注册。伍先生登陆后，立即就有美女头像跟其打招呼，并且还显示与伍先生是同一个城市。
刚开始时，对方对伍先生表现出很高的热情，但是聊没多久，对方却慢慢变得有一句没一句，爱理不理的，然后伍先生就收到了对方的“打赏”请求。
为了表达自己的诚意，同时看到对方要的“打赏”金额也不多，就通过红包的方式发送了打赏。在该APP的首页显著位置就设置有“红包敲门”的功能，美其名曰：“敲开彼此爱的心门，缓解聊天过程中尴尬的时刻，助您更好的表达自己的情感。“
收到“打赏”后的对方又变得对伍先生热情起来，且流露出想与伍先生见面的意向。但是，一年时间过去了，见面却始终没有实际性进展，而要求“打赏”却变成了习惯性节目。
2017年10月，肇庆市公安局端州分局网警大队在网上巡查中发现：广州晨景信息科技有限公司开发运营的“恋人网”交友APP通过虚构人物吸引、诱导用户充值进行诈骗。
据很多该平台的注册用户反映，还有很多像伍先生一样注册该平台后即被后台诱导开通1999元/年的“红娘”用户，平台为此类用户提供一对一的红娘服务，安排专人为此类用户“牵线搭桥”寻找合适的相亲交友对象。但基本是“雷声大，雨点小”，安排的相亲交友对象密集变换，却始终没有成功的。除了1999元的“红娘”用户外，该平台还有50元—899元不同等级的用户服务供人选择。
据很多该平台的注册用户反映，还有很多像伍先生一样注册该平台后即被后台诱导开通1999元/年的“红娘”用户，平台为此类用户提供一对一的红娘服务，安排专人为此类用户“牵线搭桥”寻找合适的相亲交友对象。但基本是“雷声大，雨点小”，安排的相亲交友对象密集变换，却始终没有成功的。除了1999元的“红娘”用户外，该平台还有50元—899元不同等级的用户服务供人选择。
对于这个初步查明受骗人数众多，涉案金额巨大的网络诈骗案件，端州警方高度重视，迅速成立“猎影”行动专案组，组织警力赶赴广州开展前期摸查、实地勘查等案件侦查工作，经过近2个月的缜密经营，摸清了该公司组织架构、人员基本情况及分工、服务器等情况信息，并制定了严密的收网抓捕工作方案。
2017年12月12日，按照省厅“安网20”和“飓风49”集群战役集中收网行动的统一部署，端州公安分局在肇庆市公安局网警、刑警、技侦等业务部门的大力支持下，组织100多名警力赶赴广州开展集中收网行动。
在广州市公安机关的配合下，端州警方在广州越秀区、白云区等地同时开展代号为“猎影”的收网行动，一举抓获电信诈骗犯罪嫌疑人刘某伟（男，33岁，江西省安义县人）等24人，缴获作案工具服务器、电脑主机、手提电脑、手机等电子设备140多台及其他涉案物品一批。
在广州市公安机关的配合下，端州警方在广州越秀区、白云区等地同时开展代号为“猎影”的收网行动，一举抓获电信诈骗犯罪嫌疑人刘某伟（男，33岁，江西省安义县人）等24人，缴获作案工具服务器、电脑主机、手提电脑、手机等电子设备140多台及其他涉案物品一批。
目前，犯罪嫌疑人刘某伟等24人因涉嫌电信诈骗罪被端州警方依法刑事拘留，案件正在办理中。[1]
法理分析
1.现行刑法典对利用网络实施犯罪的行为的规定，较之之前的刑法典新的变化。
俗话说道高一尺魔高一丈，科技在给人们带来日新月异的生活享受与便捷的同时，犯罪手段也因科技的发展而不断多样化。不少犯罪分子选择利用网络实施犯罪活动，如利用手机网络发送诈骗短信、利用手机或电脑APP实施诈骗活动等。由于利用网络实施犯罪活动呈现出常态化、多样化的趋势，也引起了国家层面的高度关注。《中华人民共和国刑法修正案（九）》特别新增了 “非法利用信息网络罪”，该修正案在在刑法第二百八十七条后增加二条，作为第二百八十七条之一、第二百八十七条之二：“
第二百八十七条之一 利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
客观来说，《刑法修正案（九）》新增“非法利用信息网络罪”，对于进一步规范各个主体在网络上的行为、净化网络环境会起到非常积极的作用，但另一方面，由于刑法中想象竞合与法条竞合现象的存在，也使得如何界定非法利用信息网络罪与其他犯罪的界限、在定罪问题上以何种罪对行为人的犯罪行为加以认定等问题，在个案中给参与其中的法律工作者以一定挑战。本案是一起典型的涉及利用网络进行犯罪活动的案件，也不可避免地存在上述问题。
2.本案中，犯罪嫌疑人刘某伟等24人的行为从犯罪构成的角度，首先构成诈骗罪。
根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯对象不是骗取其他非法利益。其对象，也应排除金融机构的贷款。因本法已于第一百九十三条特别规定了贷款诈骗罪。本罪的行为模式为“行为人实施了欺诈行为→欺诈行为导致受害人陷入了错误认识→受害人因错误认识而处分了财物→行为人因此而获得财务或使第三人获得财物→受害人最终遭受损失”，行为模式的这些环节缺一不可，任何一个环节的缺失都会导致诈骗罪的不成立。我们下面来看本案中刘某伟等人的具体行为。
本案中，刘某伟等人炮制的“恋人网”的相亲交友APP在外观、用户的最初体验等方面与正规的交友软件没有什么区别，并且该APP还宣称系“拥有多项用户实名认证体系、真实可靠”的平台。但是实际上这个APP并不需要实名就可以完成认证。在用户完成注册以后，就会有用美女当做头像的女性用户与其打招呼、聊天，在聊天到一定程度的时候，需要用户进行充值等消费，才能继续聊天。但是，冷冰冰的事实却是，这些拥有美女头像的女性用户，都是刘某伟等人利用电子技术虚拟的机器人（AI），这些AI用户，事先被刘某伟等人设定了程序并注入了虚拟语音，使得这些虚拟的美女用户，在最初与其他真人用户（受害者）打招呼、聊天的过程中，被受害者误认为是真实存在的女性用户，并且产生了进一步交往的意愿。刘某伟等人主观上明知设立交友网站的目的是促成姻缘，用户注册的目的是为了与真实存在的人发生轰轰烈烈的爱情，而刘某伟等人却虚构交友对象，并将这些AI加以伪装，使之与真人用户难以区分，导致不少受害人误以为自己聊天的对象真的是楚楚动人的美少女。显然属于欺诈行为，也即虚构事实、隐瞒真相，并使他人陷入错误。而如果案涉APP中的美女用户属于AI，任何一个正常人都不会为与之聊天而大量充值并打赏礼物，而正因为受害者多系单身男青年，对爱情非常憧憬，他们误以为APP中的美女用户都系真实存在的人，为了与她们进一步交往，才大量充值并打赏礼物，这也显然属于“受害人因错误认识而处分了财物”。由于案涉APP的充值系统完全由刘某伟等人完全掌控，用户大量的充值及对AI的打赏，最终都落入了刘某伟等人的腰包，这就是行为人因此而获得财务或使第三人获得财物，而且受害人也因为自己的错误处分财物，而遭受了不少的损失。因此，本案中刘某伟的行为虽然有高科技作掩护，发生在网络平台上，但是其实质符合诈骗罪的行为模式，因而构成诈骗罪。
3.本案中，犯罪嫌疑人刘某伟等24人的行为从犯罪构成的角度，也同时构成非法利用信息网络罪。
计算机网络的本质是信息的传输平台，所有在互联网上实施的犯罪活动都以在计算机网络上发布信息（如发布销售违禁品的信息）、设立网站（如设钓鱼网站、传销网站）、设立通讯群组（如建设通讯群组专门交流奸淫猥亵幼女的经验）为前提。故而，利用信息网络实施准备违法犯罪活动的行为，实质上是一种预备行为，只是基于“打早打小”的策略将其实行化。具体行为方式包括以下几种：（1）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（2）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；（3）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。
本案之中，刘某伟设立炮制APP的目的，从一开始就是为了实施诈骗行为，而不是开始是正常的交友网站而逐渐堕落为犯罪平台的，因此，本案中刘某伟的行为属于“利用信息网络，而设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为”，因此，符合《刑法修正案（九）》中关于非法利用信息网络罪的规定。
4.当一个人的行为同时构成非法利用信息网络罪与诈骗罪的时候，法律如何适用。
如前所述，本案中刘某伟的行为，既构成诈骗罪，又同时构成非法利用信息网络罪。在定罪时，法律无明文规定要进行数罪并罚，因此只能择一罪进行评价。
对于此种情况， 全国人大常委会法制工作委员会刑法室有专门论述，因该机构的权威性，可以将其论述作为参考：“司法实践中，办案部门在查办具体案件时，应当依据掌握的线索，尽力查明行为人线下实际实施的各种犯罪行为。对经过深入细致查证，有足够证据证明行为人实施了诈骗等犯罪的，应当依照刑法诈骗罪等规定定罪处罚。如果经过深入工作，因为证据等原因，确实难以按照诈骗等犯罪追究的，可以根据刑法修正案（九）第二十九条规定，针对其所实际实施的为实施诈骗等犯罪而发布信息的行为，依法追究刑事责任。这样，才能做到罪责刑相适应，避免行为人因刑法修正案（九）第二十九条的规定而逃避诈骗等犯罪的追究。”[2]本案中刘某伟的行为属于“利用信息网络，而设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为”，结合上述论述所体现的精神，可以这样认为：如果经过深入细致查证，有足够证据证明行为人实施了诈骗犯罪的，应当依照刑法诈骗罪等规定定罪处罚；经过深入工作，因为证据等原因，确实难以按照诈骗等犯罪追究的，针对其所实际实施的利用信息网络，而设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的行为，依法追究刑事责任。由于从目前掌握的情况看，本案的涉案人员众多，受害者遍及全国，可以推测金额是相当巨大的，最终被构成诈骗罪的可能性很大，因此本案中刘某伟等人的行为，可能会被最终认定为诈骗罪一罪。
[1] 来源：搜狐科技板块，http://www.sohu.com/a/217729104_810100
[2] 摘自《<中华人民共和国刑法修正案（九）>释解与适用》，雷建斌主编，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，人民法院出版社2015年出版。