劳务外包谨防“假外包，真派遣”

近年来，越来越多的用人单位开始采用劳务外包的用工形式。用人单位之所以青睐劳务外包，一方面出于成本控制的考虑，另一方面有意通过劳务外包协议构建起一道“隔离墙”，切断自身与外包劳务人员之间的法律关联，降低用工风险。
目前，我国现有生效法律法规并未对劳务外包进行明确定义，但重庆市人社局于2023年4月11日印发的地方规范性文件《重庆市劳务派遣规范用工指引》（以下简称“《指引》”）中对劳务外包是这样规定的：“劳务外包是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。”
《指引》中还指出，“在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务的完成情况向承包单位支付外包费用，与承包单位使用的劳动者数量、工作时间等没有直接关系。”
《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第七百七十条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”
由上述内容可以看出，劳务外包协议具有承揽合同的性质，发包单位与承包单位是平等的民事主体，双方基于劳务外包协议形成民事上的合同关系，适用《民法典》相关法律规定。
但在实践工作中，很多企业并未正确理解劳务外包的法律性质，容易将其与劳务派遣相混淆，从而引发用工风险。用人单位在使用劳务外包用工形式时，应注意不要出现“假外包，真派遣”的问题。
根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”
根据《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》的相关要求，并参考《指引》中的相关内容，上文中所说的“按劳务派遣用工形式使用劳动者”，主要有以下两点需要加以注意：
一、发包单位在支付价款时依据的标准是什么？
根据检索案例显示，若依据的标准与劳动者的总劳动时间直接挂钩，即依据人数、工作时间等结算价款，而并非按照外包项目完成的工作量，则容易被法院认定为劳务派遣。
二、发包单位是否对外包劳务人员进行直接的管理？
根据检索案例显示，在劳务外包中，若发包单位直接管理支配劳务人员，则容易被法院认定为劳务派遣。
需要注意的是，并非只要发包单位对外包劳务人员进行管理就会被认定为劳务派遣中的用工管理，仍需具体情况具体分析。如若发包单位基于安全生产或者业务成果质量把控的需求，根据劳务外包协议的约定对安全生产和业务成果质量进行管理，则不宜被评价为对外包劳务人员的直接管理。
参考案例
（2023）京03民终2454号案例中，北京市第三中级人民法院认为，炫麟保安公司、金碧物业公司之间虽然签订的是劳务外包协议，但结合合同内容及履行情况来看，金碧物业公司根据劳动者的工作岗位、工作情况、出勤天数、加班天数及绩效考核标准等确定劳动报酬，而不是劳务外包中常见的按照服务内容向承包人支付服务费。金碧物业公司实际对尹航进行管理，劳务外包合同关系中，用工单位与劳动者之间并不存在用工管理关系。综合上述情况，一审法院认定各方之间存在劳务派遣关系并无不当，本院对此予以确认。
其他参考案例：
1.上海市嘉定区人民法院（2021）沪0114民初26103号
2.江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终1698号
3.重庆市第二中级人民法院（2018）渝02民终2553号
4.北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第15106号