探析与“毛地出让”有关的几个法律问题

“毛地”是相对于“净地”的概念而言，《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国土资发〔2010〕151号）第四条明确规定，土地主管部门不得“毛地”出让，要求拟出让地块要确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷。通说认为“净地”主要是指符合《闲置土地处置办法》第二十一条规定条件的土地，即供应土地权利清晰，安置补偿落实到位，没有法律经济纠纷，地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确，具备动工开发所必需的通平条件（如三通一平、五通一平或七通一平）。《国土资源部关于加大闲置土地处置力度的通知》《贵阳市人民政府印发贵阳市国有建设用地使用权“净地”出让工作实施意见（试行）的通知》等政策文件中对“净地”的定义亦有所提及。
近年来，国家为确保房地产市场平稳健康发展，持续贯彻落实“房住不炒、租售并举、多主体供给、多渠道保障”等系列住房政策制度，并持续对房地产行业进行宏观调控“降温”。自新冠疫情爆发以来，疫情较长时间对国内乃至国际经济产生不良影响，同时在国家相关金融政策的限制下，当前地产行业形势相对低迷、纠纷频发。其中不乏地方政府在直接采取毛地出让后因拆迁调规等问题导致无法净地交付，继而产生系列矛盾纠纷的情况。本文拟就“毛地出让”有关的几个法律问题进行探讨，供读者参考。
一 毛地出让中土地出让合同问题
在《闲置土地处置办法》及相关政策文件明确要求净地出让的情况下，部分地方仍因财政吃紧，无力提前安排足够的资金使得供应土地达到净地条件，一些地方政府主要采取在土地一级开发中寻找实施单位、融资贷款、引入社会资本等方式予以解决。但也有地方直接采取毛地出让的形式进行供应土地，仅保留土地“纯收益”部分作为土地出让金，然后由竞得者负责解决征收补偿和通平条件以及部分基础配套设施，显然已违反净地出让的相关规定。
1、合同效力
对于违反净地供应规定出让土地，是否导致土地出让合同无效的问题，通说观点及司法实践中法院认为《闲置土地处置办法》及相关政策文件的效力层级并不足以导致土地出让合同无效。例如最高人民法院（2019）最高法民终2013号案中亦持相同观点认为“国土资源部、住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》（国地资发［2010］151号）明确规定了不得“毛地”出让。根据2012年6月1日国土资源部令第53号《闲置土地处置办法》第二十一条的规定，为防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置，对于市、县国土资源主管部门供应土地应当符合权利清晰、安置补偿落实到位，没有法律经济纠纷、地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确、动工开发所必需的其他基本条件的具体要求……国务院、国土资源部的文件虽然有不得“毛地”出让的规定，但因其性质属于部门规范性文件，而非法律或行政法规，相关规定即不属于法律的强制性禁止规定，不能因此产生合同无效的法律后果”。
2、合同履行
实践中，部分开发商在毛地出让程序中竞买成功后，又可能因为各种各样的遗留问题如拆迁补偿、社会维稳、规划调整等，导致土地主管部门迟迟无法交付净地。在此情况下，竞得人有权根据土地出让合同约定或以出让人的迟延履行行为经催告合理期限内未履行，或者以其他违约行为致使合同目的不能实现为由要求解除合同，并可向出让人进行索赔。在出让人迟迟无法提供“净地”情况下，部分竞得人亦可能相应迟延支付剩余土地出让价款，若出让人追索，则竞得人一般可行使先履行抗辩权或不安抗辩权中止履行义务。例如辽宁省高级人民法院在（2016）辽民终289号《民事判决书》中认为“案涉土地并没有达到净地的条件，而且在中油公司自行拆迁过程中遭遇被拆迁人围攻阻拦，中油公司已经履行了自身的合同义务，甚至履行了政府的义务，故中油公司主张先履行抗辩权和不安抗辩权有事实和法律依据”。
二 毛地出让的征收补偿问题
1、法律关系
自《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行后，《城市房屋拆迁管理条例》已同时废止，已无房开商通过取得许可实施拆迁的情况，而是统一归属由政府依法实施征收补偿，这在很大程度上杜绝了野蛮拆迁、暴力拆迁的现象发生。而在毛地出让模式中，有的地方要求竞得人除支付土地出让金外，还需支付征收资金至征收管理部门完成征收补偿工作后再移交土地。有的地方直接和被征收人在签订征收补偿协议中约定由竞得者支付补偿金。在此情况下，实际并未改变征收人和被征收补偿对象的法律关系，竞得者系以第三人履行的方式支付补偿款项。根据《民法典》第五百二十三条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任，因此该种情况征收人仍需承担相应法律责任，并不因此退出征收补偿的法律关系。
部分征收实施单位为了解决被征收对象提出过高补偿条件，征收单位还可能协调竞得者另行与被征收对象签订协议书进行附条件（如搬迁交付完毕）补偿，此时竞得者与被征收对象实际已另行建立了民事合同关系，一旦约定条件成就则竞得者就有义务履行该合同。
2、土地权属
我国的土地所有权分属国家和集体所有自不待言。从建设用地土地使用权角度出发，需注意的是毛地出让过程中，有时候为了节约时间或满足项目启动时限的要求，部分地方政府部门可能同步进行征拆和移交，竞得者分期实施开发。被征收对象在签订征收补偿协议后，一般会移交原土地使用权证并办理收回注销登记手续，但往往此时该土地使用权尚未登记至竞得者名下，那么此时土地的权属状态该如何确定？
笔者认为，建设用地使用权作为一种不动产用益物权，应根据《民法典》第二百零九条规定，其物权的设立、变更、转让和消灭应当依法登记为准。无论收回土地使用权的方式为何，竞得者即便签订土地出让合同并支付土地出让金，只要尚未登记至竞得者名下前，其只能依据土地出让合同享有对出让人的债权请求权，而非取得物权。在原土地使用权人交回土地使用权的情况中，可能存在如下三种情况：
一是协商收回。参考最高人民法院（2019）最高法行申828号《行政裁定书》的观点认为，协商方式收回土地使用权，实质是土地使用权的转让，属于民事合同范畴。此种情况下收回土地使用权办理注销登记，实际权属人已转为国家。
二是征收决定收回。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款规定，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。此时应是与政府征收决定生效的同时产生物权变动，土地权属亦在国家。
三是行政处理决定收回。根据《国家土地管理局印发<关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见>的通知》规定，收回土地使用权是人民政府及其土地管理部门一项重要的行政行为，主要采取行政处理决定和行政处罚决定两种方式进行。根据城市建设发展需要和城市规划的要求，市、县人民政府无偿收回国有划拨土地使用权的，或者因迁移、解散、撤销、矿产或者其他原则而停止使用土地，需要依法收回国有划拨土地使用权的，均属于行政处理决定。笔者认为，采取行政处理决定收回，与《民法典》第二百二十九条规定的征收决定的法律性质和效力相似，均应导致物权变动，此时权属也在国家。
三 毛地出让中的土地闲置问题
1、闲置土地的认定
《城市房地产管理法》第二十六条规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。同时，《闲置土地处置办法》第二条也规定，超期一年未动工，或者已动工开发但开发面积不足三分之一，或者投资额不足总投百分之二十五中止开发满一年的情形，可能被认定为闲置土地。根据《国家土地管理局印发<关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见>的通知》规定及通说观点认为，满足前述规定导致土地使用权被收回的，政府收回行为的性质均应属于行政处罚决定。若土地管理部门以受让人符合土地出让合同约定解除条件而通过解除合同收回土地使用权的，依据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，则应属于行政协议争议案件的范畴。
2、净地交付“僵局”中的闲置
在笔者经历的毛地出让导致的纠纷中，竞得者签订土地出让合同并支付土地出让价款和征收资金后，可能因各种问题无法及时取得净地进行开发，并形成净地交付“僵局”和闲置，甚至可能持续长达十余年，究其原因不乏有出让人在毛地出让成交后无法有效完成征收补偿导致纠纷和维稳事件，抑或因规划调整、军产、文物等问题导致无法开发。关于前述情况是否被认定为闲置土地，笔者认为根据《城市房地产管理法》第二十六条但书中已明确，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的属于无偿收回土地使用权的例外情形。同时，《闲置土地处置办法》第八条也明确规定，未按合同约定期限、条件交付；因总规、规划修改造成不能按合同约定、用途、规划和建设条件开发；因国家出台政策，需对约定、规划和建设条件进行修改；因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发；因军事管制、文物保护等无法动工开发；政府、政府有关部门的其他行为；因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，应向市、县国土资源主管部门提供土地闲置原因说明材料，经审核属实的，可协商签订补充协议延长动工开发期限、调整土地用途、规划条件，或由政府安排临时使用待条件成就重新开发建设，或者协商有偿收回地使用权、置换土地等方式进行解决。因此，上述情形不应被认定为闲置土地并收回土地使用权。