网贷，《消法》管的着吗？

对金融领域（特别是互联网金融）的监管，工商系统的态度一直都是介于管与不管之间。在2016年初，有些地方工商局零星出手限制了互联网金融企业的工商登记。仅此而已。还被质疑无法律依据胡乱执法。
但在炎热的八月，工商总局伸出重拳。8月5日工商总局发布《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》）明确了“金融消费者”的各项权利。《条例》在第一章的适用对象（第2条）与第三章的特别规定部分对金融消费者与金融服务经营者予以特别规定（第26条）。
比工商的文件稍早，浙江省人大在8月1日也弄出一个《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法（修订草案）》（以下简称《办法》）公开征求意见。《办法》第19条也对金融机构的义务进行了规定。
这两份征求意见稿虽然颁布单位、级别不同（分别为行政规章与地方性法规），但不约而同地将金融消费纳入到《消法》调整范围。
1 网贷投资人是否应受到《消法》保护？
近年P2P网贷平台的野蛮发展引起普遍反映的金融消费者维权的问题，由于其监管需要的专业性较强，对从事相应业务经营者的义务与消费者的权利要求均较为特殊，工商态度一直比较暧昧。
从理论上讲，网贷投资人要受到《消法》保护须排除以下质疑：
1、金融消费者购买、使用商品或接受服务多不是“为生活需要”，是否受《消法》保护？
《消法》并没有对什么是“消费者”下定义。但一般认为，《消法》第2条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”界定了“消费者”的范围。要求消费者是“为生活消费需要”，否则就不是消法保护的消费者。在金融领域，金融消费者的金融消费、金融投资行为是否“为生活消费需要”，争议颇大。
2、网贷投资人是否属于金融消费者？
这个问题也有争议。一个有力的质疑是：网贷平台的性质是否为金融机构？如果网贷平台不是金融机构，那么其对应的网贷投资人也就不可能成为金融消费者了。2013年5月，中国人民银行办公厅印发的《中国人民银行金融消费权益保护工作管理办法（试行）》在第四条对金融消费者作了清晰的定义，将金融消费者视为购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构的金融服务的自然人。要将P2P网贷投资者界定为“金融消费者”，就必须找到相对应的金融机构。
而2015年央行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》、银监会发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》中均将P2P网贷平台定位为“信息中介”，“主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资”。而且在在央行的金融机构目录上也找不到P2P网贷平台的身影。
因此P2P网贷似乎并不是金融机构。那么问题来了，金融机构都不存在，哪来的金融消费者？
2 法律实践与工商总局的态度
对于“金融消费者是否属于消费者”这个问题，以往的司法实践多持否定态度。
然而2013年经过修订的《消法》明确将金融服务关系纳入到《消法》的调整范围。《消法》第28条规定：“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”请注意，这里并没有直接使用“金融消费者”概念，而是用了“金融服务的经营者”这样的对应表述。
而此次工商总局的征求意见稿则更为直白，明确使用了“金融消费者”概念。《条例》第2条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例。”并在《条例》第26条列举了金融消费者的各项基本权利和八种金融消费侵权行为。
从《条例》第2条的文字表述看，金融消费者“以营利为目的”购买、使用金融产品或服务的行为可适用《消法》及本条例。这实际上突破了“消费者”购买、使用商品或者接受服务必须“为生活消费需要”的限制，为投资需要、以营利为目的也可以成为消费者，受《消法》保护。这就对前文提到的第一个质疑做出了肯定回答。
面对第二个质疑：网贷平台连金融机构都不算，网贷投资人又如何成为金融消费者？我的回答是：只要是接受金融服务的消费者，都属于金融消费者；而金融服务的提供者可以是金融机构，也可以不是。只要网贷机构提供了金融服务，接受这种服务的网贷投资人就属于金融消费者。
我们仔细来看《条例》第26条的行文： “金融服务经营者应当依法保护金融消费者的财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等合法权利，不得有下列侵害金融消费者合法权益的行为：……”不知是有意为之还是无心插柳，《条例》没有用“金融机构”作为“金融消费者”对应的义务主体，用的是“金融服务经营者”概念。这与《消法》第28条的用词（“金融服务的经营者”）一致。
也许有人会问，“金融服务经营者”与“金融机构”有区别吗？有区别。前者的范围比后者大。金融机构是经监管当局颁发金融许可证、从事金融业务的机构，属于金融服务经营者的主要从业主体。但金融服务经营者并不一定有金融许可证，金融机构之外的其他主体也有可能提供金融服务，典型如支付宝这种非金融机构、但提供了转账、支付、理财等多种金融服务。网贷平台也是如此，它不是金融机构，却提供金融服务，是金融服务经营者。接受网贷平台金融服务的网贷投资人，自然也就是金融消费者了。
在这一点上，浙江省人大公开征求意见的《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法（修订草案）》就显得有些保守。这个《办法》第19条规定： “金融机构依法销售自有金融产品或者代理销售金融产品的，应当建立产品信息查询服务平台，履行信息披露义务，向消费者告知金融产品的发行主体、产品属性、投资风险和担保设定情况，不得夸大产品收益率或者隐瞒重要风险信息，不得提供虚假或者引人误解的产品信息。告知情况应当经消费者书面确认。”这里的用词是“金融机构”，而非《消法》及《条例》所用的“金融服务经营者”。
总体而言，“金融消费者”是“消费者”的下位概念。虽然金融消费者与传统消费者受保护的依据都是基于经济法保护弱者的理念，但相比传统消费者而言，金融消费者更需要法律保护。因为在金融消费领域，消费者与经营者之间的不平等更加严重，其中最显著的体现就是“信息不对称”。互联网金融领域由于缺乏专门的法律规则，更是需要《消法》挺身而出。
3 关于网络交易平台的相关规则适用
退一步说，网贷平台的投资者就算不是金融消费者，同样也应受到《消法》保护。网贷平台有提供金融服务的属性，同样也有网络交易的属性。所谓互联网金融，就是互联网与金融的结合体。这个结合体理应受到《消法》中关于互联网交易平台相应规则的调整。
《条例》第38条规定： “网络交易平台提供者应当建立平台内交易规则、交易安全保障、不良信息处理、信用评价等管理制度，并从技术上保证消费者能够便利、全面、客观地阅览和保存。
网络交易平台经营者应当建立消费者信息安全保障制度，采取电子签名、数据备份、故障恢复等技术手段确保消费者网络交易数据和资料的完整性和安全性，并应当保证原始数据的真实性。
网络交易平台经营者应当对通过平台销售的商品和服务信息，以及通过平台销售商品或者提供服务的经营者建立检查监控制度，发现有违法行为的，应当向平台经营者所在地有关行政部门报告，并及时采取措施制止，必要时可以停止对其提供平台服务。
网络交易平台经营者应当自行或者与平台内经营者协议建立消费者权益保证金制度或者先行赔付制度，并公开消费者权益保证金及赔付款项的管理和使用办法。”
以上提到的征信制度、信息安全保障制度、大数据监控制度、风险备付金制度等，网贷平台同样需要建立。《消法》及《条例》给出了一个坚实的法律依据。
而且《条例》第63条明确了法律责任：“网络交易平台提供者违反本条例第三十八条第三款规定，未建立相应的信息监控制度，或者在发现利用平台从事经营活动的经营者存在违法行为时未向有关行政部门报告，且未及时采取措施阻止的，由有关行政部门责令改正，可以单处或者并处警告、处以十万元以下罚款。”
4 一个疑问：网贷投资人能否主张惩罚性赔偿？
《条例》第55条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务，违反本条例有关规定，侵害消费者权益的，应当依照《消费者权益保护法》第四十八条至第五十六条和第五十八条的规定承担民事责任。”
按照这个规定，网贷投资人权益受到侵害的，也可以适用《消法》第55条第一款主张惩罚性赔偿。《消法》第55条第一款的规定是这样的：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。”
我的疑问是：
1、网贷平台未尽必要告知义务、违背信息披露义务或者风险揭示不足，是否当然构成欺诈（进而可以主张惩罚性赔偿）？网贷平台受得起惩罚性赔偿吗？《证券法》中的虚假陈述民事责任只是说要承担损害赔偿，即损失填补即可；但网贷投资人如果能够适用《消法》中的惩罚性赔偿，岂不是说网贷领域的投资人保护要比证券交易所市场更加到位？这是一个合理的比较吗？
2、网贷投资人明知金融产品或服务提供方存在信息披露不实或风险揭示不足等行为仍然参与投资，是否可以欺诈的名义主张惩罚性赔偿？换言之，金融消费者的“知假买假”行为是否收到《消法》的保护？《条例》第2条说金融消费者以营利为目的购买、使用商品或者接受服务的行为适用本条例，这里的“以营利为目的”是否区分“投资营利”和“利用惩罚性赔偿营利”？
……
感觉脑洞开大了，我有点晕。