工程价款优先权客体的界定与执行——兼评《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十七条

一、问题的缘起
《合同法》第二百八十六条规定：
发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
该规定赋予承包人以建设工程价款的优先受偿权，但对“建设工程的价款”如何确定，“该工程”如何确定，则语焉不详，在司法实践中造成一定困惑。为此，最高人民法院于2002年6月11日公布《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》），在第三条对“建设工程的价款”进行了明确，即“ 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”
但《批复》对优先权客体——“该工程”如何界定，却未给出明确意见。同时《批复》第一条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”赋予工程价款优于抵押权的顺位利益，非但没有解决优先权客体范围的争议问题，反而使得这个问题更加复杂。
随着司法实践中抵押权与工程价款优先权冲突的不断升级和协调路径的探索，以及部分裁判文书对工程价款优先权的作出更符合公平实际的法理解读，确定优先权客体的时机已经成熟，最高人民法院终于在起草的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）（以下简称《建工司法解释二》（征求意见稿））第二十七条明确规定，“承包人请求确认对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿的，不予支持。”
该条内容明确将土地使用权价值别除于工程价款优先权客体范围，但在实行房地一体主义下，建设工程价值与土地使用权价值如何确定与执行呢？
二、工程价款优先权不及于占用范围内土地使用权的实践探索
在《建工司法解释二》（征求意见稿）明确将“建设工程占用范围内的土地使用权”排除出工程价款优先权客体的范围之前，最高人民法院及部分高院司法实践就此问题已基本形成共识。
最高人民法院民事审判第一庭在《〈合同法〉第286条规定的建设工程价款优先权的客体不及于建筑物所占用的建设用地使用权》[i]中明确，“该条（指《合同法》第286条）规定的建设工程价款优先受偿权不及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。在将建筑物价值变现时，尽管根据‘房地一体处分’原则要将建筑物和建设用地使用权一起进行处分，但是在一起处分时要区分开建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先仅仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力。”
最高人民法院民事审判第一庭在《建设工程优先受偿权实现的条件》[ii]中明确，“土地不是优先受偿权的客体。在我国实行‘房地一体主义’，如果承包人行使工程款的优先受偿权，对这个在建工程进行拍卖的话，房地是一体拍卖的，地和房子拍卖的全部款项是不是都可以作为承包人工程价款的补偿，保证其受偿的范围，必须结合《合同法》第286条的立法目的以及建设工程优先受偿权的性质来进行考察。建设工程优先受偿权是法定优先权。《合同法》第286条规定的原因在于，承包方在整个建设的过程当中，承包人的建筑材料和劳动力已经物化在在建工程当中，已经和在建工程不可分离了，所以基于所有权的转化方式对在建工程享有优先受偿的权利。作为土地来讲，是建设工程当中一个载体，但是对于土地这一部分，承包方没有任何的投入，或者说承包方的建筑材料也好，劳动力也好，并没有物化在土地上，从这个角度来讲，从立法的背景和出发点来看，土地不应该作为优先受偿权的范围。”
此外，最高人民法院法官王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾撰写的《建设工程合同纠纷裁判思路》，以及最高院法官奚晓明、韩延斌、王林清撰写《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》均持此观点，即工程价款的优先权不及于建筑物占用的建设用地使用权。
浙江高院执行局基于执行实践需要，在2012年1月10日公布《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》，明确“建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”
广东高院也在（2015）粤高法民撤终字第7号民事判决中认为，“建设工程施工合同的标的物是建设工程，虽然建设工程与所占用的建设用地是一体的，但按照我国物权法的规定，土地和地上建筑物、构筑物属于不同的物，承包人优先受偿权的范围应限于土地上的建筑物、构筑物，与土地本身的价值没有直接联系，且在将建筑物价值变现时，亦要区分建筑物的价值和建设用地使用权的价值，建设工程价款优先受偿权仅仅对建筑物的价值部分有优先受偿的效力，因此，承包人只能对其所承建的建设工程主张工程价款优先受偿权。”
三、“建设工程占用范围内的土地使用权”与“楼面地价”
实体权利上将“建设工程占用范围内的土地使用权”从工程价款优先权客体中别除，已不存在争议。值得探讨的是，如何在房地一体拍卖中将“建设工程”与“土地”分离？
例如：甲建筑公司2015年1月1日以每平方米1500元固定单价承包乙房地产公司开发的A大厦项目。乙房地产公司将A大厦200套在建工程抵押给丙银行并办理抵押登记。甲建筑工程及丙银行均已取得生效法律文书，分别确认甲建筑公司的工程价款优先权及丙银行的抵押优先权，并已进入执行程序。执行法院委托评估公司以2018年1月1日为估价时点对A大厦总计400套房产价值进行评估，估价结果为每平方米均价6000元，其中楼面地价均价为3000元每平方米。
甲建筑公司与丙银行应如何分配拍卖款，是最关键的问题，其实质就是如何确定“建设工程”与“土地”的价值。而司法实践中，房地产项目整体处置的比例较小，绝大多数的情况是将每套房产进行单独评估拍卖，那么在对每套具体的房产进行拍卖处置时，又如何理解与确定“建设工程占用范围内的土地使用权”？
每套房产总价中土地使用权所占的价值，对应概念是“楼面地价”。根据全国科学技术名词审定委员会制定的《建筑学名词》（定义版）（2014），“楼面地价”是指“特定用地平均到每平方米地上建筑面积上的土地价格”（land value per unit floorage)。以“楼面地价”确定分摊的土地使用权价值具有法律和建筑学依据，对房地产进行评估时在技术上也完全可行。
笔者认为，在对工程价款优先权的执行程序中，对执行标的的房地产价值，可以“楼面地价”确定每套房产中土地使用权的价值，减去“楼面地价”的部分可以确定为建设工程的价值，即作为工程价款优先受偿的范围。
四、执行《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十七条的两种思路
第二十七条尽管首次明确将“建设工程占用范围内的土地使用权”排除出工程价款优先权客体的范围，但仍旧没有解决抵押权与工程款优先权如何协调的问题。尤其对于工程价款与土地价值如何分离、抵押优先受偿权客体如何界定、房地产增值部分由谁优先受偿等实践中比较急迫的问题，均未给出明确意见。
上文所提案例中，承包人甲建筑公司工程价款为每平方米1500元的固定单价，而“楼面地价”为3000元平方米，那么另外1500万元应当属于房地产的增值部分和乙房地产公司的利润部分。对于这1500万元部分，抵押权人是否享有优先受偿权？
最高人民法院之所以不将土地使用权纳入工程款优先权客体，其法理在于“对于土地这一部分，承包方没有任何的投入，或者说承包方的建筑材料也好，劳动力也好，并没有物化在土地上”，也即承包人对土地使用权没有增值贡献。但需要说明的是，承包人对房地产中的土地部分没有增值贡献，但土地使用权却对房地产的增值具有突出贡献。
近几年房地产市场价格普遍上扬，承包人的工程价款优先权理应得到法律保护和兑现，但也不能因为过度保护承包人利益扩大工程价款优先权客体而损害抵押权人的合法权益。根据浙江高院意见，“实际操作中可对建设工程和土地使用权分开进行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一并拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”这是一个很好思路，但这里所谓的“分开进行价值评估”，程序上是先确定评估时点的“楼面地价”，再从房地产总价值中减去“楼面地价”作为建设工程的价值。按照这个思路处理，实质是将开发商的利润部分全部纳入到工程价款优先权客体中了。
还有一种思路，就是以工程竣工时间为评估时点，即以该时点的“楼面地价”和“固定单价”作为确定比例的依据，让抵押权人与承包人共同分享房地产增值产生的收益及开发商的利润。若“A大厦”于2016年1月1日竣工，此时“楼面地价”为2500元每平方米，那么工程价款（1500元）所做贡献为37.5%（1500/4000），“楼面地价”所做贡献为63.5%（2500/4000）。执行程序中在以2018年1月1日为时点评估的房地产价格为每平方米6000元，该价格当然包含了开发商的利润和房地产的增值，若以该价格拍卖成交，那么甲建筑公司所得价款应为6000元37.5%=2250元，丙银行所得价款应为6000元67.5%=3810元。
以上两种处理思路，虽然目的都倾向于保护承包人，并适当兼顾抵押权人的利益，但在处理结果上可能存在较大差异，并且在操作程序上也会有不同障碍。笔者倾向性认可第一种思路，因按照评估时点确定的“楼面地价”，其实质已经包含了土地增值的部分，保护了抵押权人的合法权益，而且这种处理方式便于操作。同时承包人对建设工程享有优先权，并不排斥抵押权人对建设工程的优先权，抵押权人只是劣后受偿而已。在建设工程部分的拍卖款优先偿还承包人的工程价款后，承包人享有的违约金、逾期利息等一般债权则劣后于抵押权人的债权受偿。
但究竟执行哪种思路，抑或是有新的思路，需依赖于最高人民法院在正式公布施行的《建工司法解释二》中明确。
五、结论意见
《建工司法解释二》（征求意见稿）第二十七条内容完全符合《合同法》第二百八十六条的立法目的，是对“工程价款优先权客体”的准确界定，在保护承包人利益的同时不盲目扩大优先权客体，适当兼顾了抵押权人、首先查封人等相关主体的期待利益。
实体上对抵押权与工程款优先权的“定纷止争”值得肯定，但如何在具体执行中兑现权利，则显得更为重要。因“承包人请求确认对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿的，不予支持”在裁判主文只是文字表述调整问题，但如何在房地一体的评估、拍卖程序中界定和分配，仍然值得探讨。
对于当事人来讲，要尽量避免抵押权与工程款优先权的冲突。如抵押权人，若条件允许，在设立抵押权时应当要求抵押人出具承包人放弃工程款优先权或同意劣后于抵押权受偿的承诺书。作为承包人，在垫资施工或通过关联方出借给开发商资金支付工程款时，也可以考虑设立在建工程抵押权。
[i] 载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第44集，法律出版社2011年版，第208页。
[ii] 载最高人民法院民事审判第一庭编著：《民事审判前沿》第1辑，人民法院出版社2014年版，第128页。