新规之后，借用资质的实际施工人如何向发包人主张工程款

2022年1月8日，我们针对最高人民法院民一庭针对实际施工人的会议纪要撰写专题文章（详见：《重磅!最高院民一庭明确借用资质，多层转包、分包的实际施工人不享有向发包人主张工程款的权利》），分析了在新规之后三类实际施工人向发包人主张工程款司法政策的明确转变。
今天我们对借用资质的实际施工人（因实务中，借用资质的实际施工人几乎等同于挂靠人，且为行文方便，以下简称“挂靠人”）在新规之下如何向发包人主张工程款作出加以梳理、分析，以期对相关当事人权益维护有所裨益。
01发包人知道挂靠人实际施工的，挂靠人可以向发包人主张工程款
（一）发包人明知或应知挂靠人施工的，双方形成事实上的施工合同关系，实际施工人可基于此向发包人主张权利。
最高院民一庭在 2022年1月7日在其微信公众号同时发布《借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》明确：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”

根据上述会议精神，挂靠人因与发包人没有合同关系，原则上不能直接要求发包人承担相关的责任，但是发包人对于挂靠人实际施工的事实明知或应知的，双方根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”之规定形成事实上的合同关系，借用资质的实际施工人有权依据《民法典》第七百九十三条第一款请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
（二）发包人知道的情形下，有利于挂靠人的权益最大化保护。
此种情形下，对于挂靠人好处有二：
1. 可以直接跳过被挂靠人，避免在主张权利过程中受被挂靠人的掣肘，减少潜在纠纷。
2. 作为发包人事实上的合同相对方，司法实践认定此类挂靠人可以主张工程价款优先权。最高院多个案例中均确定了这一点，例如在最高院2020）最高法民申1548号案、（2019）最高法民申6085号案，在后案中，最高院认定发包人从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可挂靠人是借用资质实际施工，还接受了被挂靠人直接支付给自己的保证金，并向挂靠人直接支付过工程价款，原审法院认为将（原）《建工司法解释（二）》第十七条解释理解为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，属于法律适用错误。
所以，发包人知道挂靠人施工的情况下，挂靠人可享有工程价款优先权。
（三）发包人明知或应知的认定标准
在《新建设工程施工合同司法解释理解与适用》一书中，最高院民一庭提到，关于（原）《建工司法解释二》（2018年出台）①征求意见稿的第二十五条规定“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；……没有证据证明发包人订立合同时明知实际施工人借用建筑施工企业名义签订合同，实际施工人向发包人主张工程价款的，不予支持。”但因该条款争议较大，未能通过。
本次会议纪要并未将发包人“知道”限定在“订立合同时”，而是概括描述为发包人“知道或应当知道”。具体的认定情形有待最高院及各级法院对此具体案件中明确。通过梳理过往案例，我们发现最高院对于发包人“知道”的情形未做限定，即只要有证据证明发包人知道挂靠人实际施工的，挂靠人即可向发包人主张权利。
1. 发包人指定挂靠人为承包人项目部人员，并直接与实际施工人办理结算
在《江苏鼎洪建工有限公司、铜陵台新置业有限公司建设工程施工合同纠纷案》（（2019）最高法民终1828号）中，最高院就以发包人与被挂靠人的《总包管理协议》中指定挂靠人作为项目部人员，后又多次直接向挂靠人结算，认定发包人知晓挂靠人借用资质承建工程，进而认定发包人与承包人之间直接形成承包案涉工程的权利义务关系，发包人与被挂靠人之间不存在实际的建设工程施工合同关系。
2. 发包人就施工事宜与挂靠人协商并直接向其支付工程款
在《六枝特区金海大酒店有限公司、戴荣忠建设工程施工合同纠纷二审案》（（2020）最高法民终429号）中，最高院认为，发包人多次就工程施工事宜与挂靠人协商并直接支付部分工程款，故认定发包人明知，故依照《建设工程司法解释》第一条关于认定建设工程施工合同无效的规定，认定工程承包合同和挂靠协议均为无效。
3. 为解决农民工工资问题，发包人与承包人和实际施工人形成会议纪要
在《贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审案》（(2016)最高法民终361号）中，最高院认为，为解决工人堵工事件及工程款结算问题，相关政府部门组织发包人、承包人、挂靠人召开协调会并形成《会议纪要》，载明：为解决三方清场的债务问题形成会议纪要。因此对发包人主张其与挂靠人无合同关系不予支持。
4. 发包人收取、退还实际施工人的保证金
在《申长松、重庆市桓大建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审案》（（2021）最高法民终727号）中，最高院认为，发包人虽与承包人签订《建设工程施工合同》，但通过其原法定代表人收取和返还实际施工人保证金的事实可以认定，发包人对于实际施工人借用资质的事实是明知的。故依据相关法律规定认定发包人与承包人没有签订建设工程施工合同的真实意思表示，承包人将其资质出借给实际施工人违反法律强制性规定无效。
以上判例代表了最高院对于发包人明知情形的认定标准，鉴于最高院民一庭会议纪要并未限定相关的认定条件，故以后的司法实践应该还会遵循上述标准。
02发包人不知的情况下，挂靠人可尝试以转包关系向发包人主张权利
我们认为按照上述会议精神以及当前司法实践，如果挂靠人不能证明发包人明知，要求向发包人主张权利不被支持的风险较大。例如在《罗尚雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审案》（（2021）最高法民终394号）中最高院认为，在发包人明知挂靠的情形下，挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人和发包人直接联系。而在发包人不知的情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利。再如《陈亚军与阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷上诉案》（（2019）最高法民终1350号）中，最高院认为，在发包人不知挂靠人存在的情况下，此类挂靠人和发包人之间并不形成事实上的合同关系，无法要求发包人承担支付欠款责任，但挂靠人仍可以依据原《建工司法解释一》二十六条向发包人主张权利。需要强调的是，该观点已经随着最高院民一庭最新观点的明确不再适用。可以说，在发包人不知的情况下，挂靠人应无权直接向发包人主张权利。
虽然如此，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条和第十条，转包与挂靠具有高度相似性，如名义上的施工人不提供项目资金、材料、人员，发包人直接将工程款直接支付给实际施工人，除收取管理费之外其他款项全部转付给实际施工人员等，因此可在挂靠时初始就与被挂靠人签订转包或者分包合同，避免在发包人不知情的情况下陷入被动。
03发包人不知的情况下，仍可通过代位权诉讼向发包人主张工程款
新《建工司法解释一》第四十四条规定，实际施工人也可以通过代位权向发包人主张欠付款责任，挂靠人当然也可以通过代位权诉讼来实现自身权益。类似的规定还有《陕西省高级人民法院于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十三条②、《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条③。
不过从我们以往的经验来看，虽然司法解释明确将代位权诉讼作为一种保护实际施工人权利的重要途径，但真要通过代位权诉讼达到索要工程款的目的往往困难重重，原因在于行使代位权的条件尤其是关于债权到期的认定上较为严苛（详见《法窗|代位权诉讼中，建设单位能否以项目未办理结算进行抗辩》、《以案说法|施工合同发生争议，债权人的代位权能否成立？》），例如发包人与被挂靠人解除施工合同，双方形成周期较长的诉讼的，再如双方因为约定政府审计为结算依据，而政府迟迟未能审计等等。
总结
以上就是挂靠人可以向发包人主张权利的三种途径，三者的适用应当因地制宜，如挂靠人能够证明发包人知道的证据充分，则应直接起诉发包人，被挂靠人收取工程款的，应一并列为被告；如发包人虽不知道，但挂靠人和被挂靠人同时也构成转包、违法分包关系的，则应当起诉发包人，并追加转包、违法分包人为被告；代位权诉讼属于下下策，只有在前两者不具备实施条件的方建议使用。
① 最高院出台过原《建工司法解释一》（2004年）和原《建工司法解释二》，后为配套民法典实施及适应新的发展形式，将上述二司法解释合并修订为新《建工司法解释一》（2020年）
② 《陕西省高级人民法院于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》陕高法﹝2020﹞113号
13.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理。
通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。
③《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
5.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？
通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。