PPP谈判的特点

PPP项目的特殊性和复杂性，决定其实施过程中将产生大量争端。如何处理这些争端，目前的法律法规都没有给出明确的答案。国家发展和改革委员会在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》里规定，对特许经营协议履行过程中的争议处理，以协商解决为原则。由此可见，谈判作为一种组织化、规范化的协商模式，将在PPP项目争端解决中扮演重要角色。下文对PPP谈判的特点进行了初步总结和讨论，以供相关人士参考和交流。
一、外部规制较多，合同签订阶段可谈判空间相对较小
目前，PPP项目均需要按照政府采购程序进行公开招标，投标人应在其投标文件中响应招标文件提出的实质性要求和条件。开标评审结束后，招标人会按照综合得分从高至低依次与中标候选人进行合同确认谈判，并与率先达成一致的候选人签订合同。按照招投标法和政府采购法的规定，招标人与中标人应按照招标文件和中标人的投标文件签订合同，且不得再另行订立违背合同实质性内容的协议。这就意味着，在PPP项目中，中标的社会资本方对合同的标的、价款、质量、特许经营期限等均不能谈判，即使谈判成功，双方订立的合同也因违反法律而无效。
可见，相对于一般的谈判来说，PPP项目受到外部法律法规的规制较多，合同签订阶段的可谈判空间相对较小。然而，PPP项目有着错综复杂的法律关系，合同期限长，所涉资金、资源和利益巨大，运作模式区别于传统的特许经营方式，即使外部规制将合同签订阶段的谈判锁定在一个狭小的范围内，其间的谈判利益依然非常可观。需要注意的是，PPP谈判人员务必在现行法律法规的框架下进行谈判方案设计，以规避合同无效的风险。
二、PPP项目的长期和复杂性，使得谈判可能贯穿整个合同期间
PPP项目是长期合同，在合同履行中，可能因初始签订的合同不完备，外部环境变化以及机会主义行为等因素，导致再谈判的发生。Guasch调查1980-2002年的1000个PPP项目，发现现谈判比例为41.5%，第一次再谈判距签约平均2.2年[1]；Cruz和Marques调查葡萄牙1984-2008年的87个项目，发现再谈判比例67%，第一次再谈判距离签约因领域不同而呈现较大差异[2]。
总之，在漫长的合同履行期间，随着内外环境的变化和合同签订时未能完全预见将来的不确定事件，必然导致谈判的再次发生。对于PPP谈判人员来说，PPP项目合同签订阶段的确认谈判和合同履行过程中的再谈判，其谈判情势完全不同，后者稍有偏差可能会导致谈判破裂，项目提前终止，损害公众利益或者投资者利益，引发负面的社会效果。因此，在PPP实施过程中，政府方和社会资本方应加强沟通、交流，在项目出现不可预见事件可能损害一方利益或者社会公众利益时，及时组织双方开展有效谈判，寻找保障项目持续的替代性解决方案，提升项目价值。
[1] Guasch J.L. Granting and Renegotiation Infrastructure Concessions: Doing it Right[R].World Bank Institute(WBI) Development Studies, Washington,DC.2004.
[2] Cruz,C.O.,Marques, R.C. ,Exogenous determinants for renegotiation public infrastructure concessions:evidence from Portugal. Journal of construction engineering and management,2013(139):1082-1090.
三、项目实施的不同阶段，政府方的谈判地位变化较大
从财政部政府和社会资本合作中心出版的《PPP示范项目案例选编》录入的十个PPP项目情况来看，合同签订时的确认谈判仅有2个案例涉及重要内容修改的谈判，其余确认谈判均以政府方意愿为终局。同时，这十个PPP项目的招标文件均严格锁定了不可谈判条款。由此可见，在合同签订的谈判过程中，政府方占据着绝对的优势地位。
另一组来自合同履行阶段的研究数据则显示，社会资本发起的再谈判比重远远大于政府发起的比重。同时，Engel和Fischer等人的实证研究结果表明再谈判经常是倾向于满足特许人的要求，使合同金额增加[1]。数据统计结果表明60%-70%的再谈判特许人可以获得延长特许经营期、提高价格和减少投资义务的好处，最终由使用者或者纳税人承担[2]。
这两组数据反映了项目招投标阶段，政府方处于优势谈判地位，社会资本方为了获得项目合同，可能会隐藏自己的真实需求，在合同履行过程中寻找机会发起再谈判；而在项目实施过程中，政府方为了公共利益考虑，可能被迫满足社会资本方提出的再谈判条件，实际处于劣势谈判地位。谈判地位的变化，必然使得各方主体在谈判战略制定、谈判策略选择等方面进行调整，否则谈判很难达成有效解决方案，甚至导致项目提前终止的不利结果。
[3] Engel E.,Fischer R.,Galetovic,R.Soft budgets and renegotiations in Public-Private Partnership[R],Cowles Foundation discussion paper NO.1723,Yale Univ.,New Haven,CT.August 2009.
[4] Cruz,C.O.,Marques, R.C. ,Empirical evidence for renegotiation of PPP contracts in the road sector[J].Journal of Legal Affairs&Dispute Resolution in Engineering&Construction,2014:1943-4147.
四、各类项目差异性较大，谈判形势因项目而异
虽然同属PPP项目，但因各地政府支付能力不同，项目所属行业不同，项目设计水平存在差异等多种原因，导致各PPP项目存在巨大的差异性。下面以《PPP示范项目案例选编》里安微池州市主城区污水处理及市政排水设施PPP项目（以下称称“池州项目”）和江苏南京市城东污水处理厂PPP项目（以下简称“南京项目”）的比较为例，分析两者的谈判形势：

据项目公开的信息显示，池州项目涉及的技术难度较大，符合资质要求的社会资本较少。为达到预期的项目效果，池州采取邀请招标+资格审查的方式预选社会资本，仅有4家社会资本符合条件，投交了投标文件。在谈判的过程中，社会资本方对《特许经营协议》提出了重大偏差协商制度并获双方认可，为项目实施过程中的再谈判发起预设了合同条款依据；同时社会资本方还提出缩小政府可行使否决权的范围并获双方认可，中选的社会资本拥有更大的经营自主权。而南京项目是存量项目，前期投资小，技术难度和项目风险明显低于池州项目，在公开招标过程中，有12家社会资本提交了投标文件，几乎完全响应了与项目有关的法律及商务条款，有些社会资本甚至还提出了有利于政府的优化条款。在合同确认谈判过程中，双方仅确认了水价成本中的大修和重置成本比例，不涉及其他条款。因此，PPP谈判人员在制定谈判方案时，务必尽可能多地挖掘项目信息，深入剖析己方的优势与劣势，选择合适的谈判策略，达成真正可体现双方价值、满足双方利益的项目方案。
本文主要讲述了PPP谈判的四个重要特点，需要在谈判实践中予以关注：其一是受制于外部规制，导致双方可谈判的范围相对较小，但因PPP项目涉及利益巨大，谈判可触及的利益依然十分可观；其二是PPP项目为长期合同，受到外部环境、机会主义行为等因素影响，导致双方利益关注点不断发生变化，再谈判不断；其三是政府方的优势谈判地位随着PPP项目实施而逐渐消失，应在前期采购谈判阶段慎重考虑；其四是PPP项目之间的差异性较大，可能导致截然相反的谈判形势。