董监高责任（二）：勤勉义务

本节目次
（二）勤勉义务
勤勉义务的含义
2.勤勉义务的判断标准
3.商业判断规则
（二）勤勉义务
1.勤勉义务的含义
勤勉义务的范围包括两方面：一是决策勤勉；二是监督勤勉。决策勤勉是指董事、监事、高管人员进行决策时应知道相关信息并谨慎决策，而监督勤勉是指董事、监事、高管人员应主动对其他董事、经理层以及员工等人的行为实施监督。我国《公司法》第147条明确规定公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，但该条并未对勤勉义务的含义进行定义，亦未列举出任何违反勤勉义务的具体行为。
2.勤勉义务的判断标准
目前，对于董监高勤勉义务的判断标准，我国《公司法》没有明确规定。在司法实践中，法院一般会参照英美法系国家所确立的标准：
第一，善意。董监高的行为必须是善意的。
善意是对行为人诚信状态的一种心理或者道德评价，是一种主观标准。主要针对行为人对客观事物的认知能力，需要分析行为人对自己行为及其后果的认知、理解、判断和控制等情况。如果行为人对其行为及其后果尽到了适当的注意义务，即可满足善意的要求；如果行为人明知其行为将会对公司或者他人产生不利后果而故意放任或者因为疏忽没有引起足够的重视而使得后果发生，则就不能满足善意的要求。
第二，注意。董监高应当像处于类似位置的普通的谨慎人那样在类似的情况下尽到应尽的注意。
即理性人标准。根据这一标准，只有董监高履行了一个普通的谨慎人在同样情况下处理同类事情所应尽的勤勉、注意和技能，才能免责。这种勤勉、注意和技能要求，是以具有合理的知识和能力的普通人为基础的。如果董监高具有或者应当具有有关方面的知识和能力，而没有运用这种知识和能力，则不能认为他满足了勤勉义务的要求。原则上董事、监事和高管人员只要尽到一个普通人在同样情形下可以注意到的事项即可。但是对于具有专业能力的董事、监事和高管人员在处理、决策本专业事项时，如具有会计师资格的监事在检查公司财务时则应当要求其尽特别注意义务。即一个专业人员可以注意到的事项，该监事必须注意到。否则，就是怠于行使职权，应当追究其相应的法律责任。
第三，合理地相信其行为符合公司的最佳利益。
董监高在进行商业决策时，应当合理地相信其行为符合公司的最佳利益。董监高勤勉义务的判断标准，即要求董事以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、注意和技能来履行其义务。董监高违反勤勉义务的一个最低标准是，在管理公司事务进行经营时，不得违反法律法规的强制性和禁止性规定。比如，董事行使职权的主要方式就是参加董事会会议并参与决议。因此，关于董事勤勉义务的要求主要体现在董事会会议方面。根据勤勉义务的要求，董事应当亲自出席董事会会议，熟悉公司的财务会计报表和律师提供的法律意见，及时了解公司业务经营管理状况；应当在法律法规、公司章程规定的公司目的范围之内和其应有的权限之内作出决议；对董事会决议的事项有异议时，应当将其异议记入董事会会议记录；董事应当对董事会的决议承担责任；发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘；接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议；当其不能履行勤勉义务时，应当及时提出辞职等。
3.商业判断规则
商业判断规则（Business Judgment Rule）起源于普通法，从判例法发展而来。该规则的设置目的在于保护董事不因其决策被股东追责。商业判断规则的意思是，只要商业决策是基于合理的信息，并且决策并非不合理，那么，即便后来发现这些决策对公司来讲是灾难性的，作出决策的董监高也不会被追究责任。由于存在商业判断规则，法院在处理是否违反董监高勤勉义务时，将注意力集中于决策程序而非决策的实体内容。商业判断规则的广泛采用，也表明了法院通常不认为自己是事后判断董监高决策正确与否的恰当角色。目前，美国法学会编撰的《公司治理的原则—分析和报告》一书中，对商业判断规则定义是影响最大的，即“如果符合下列条件，则认为董事的决策行为符合商业判断规则：1.与所从事的交易无利害关系；2.该决策是在充分收集信息和了解情况的基础上作出的；3.合理地相信该决策对公司是最有利的。”
在我国司法实践中，对于董监高提出的抗辩，存在两种司法审查路径：
第一，直接参考商业判断规则审查董监高是否违反勤勉义务。法院在参考商业判断规则进行裁判时，可能对该规则具体内涵的阐述不尽相同。第二，一些法院认为，董监高损害公司利益责任纠纷，实质系一种侵权责任，因此，应适用侵权责任的一般理论进行审查，而不采用商业判断的路径。
这些案例一般认为在认定董监高的主观过错时，需要达到故意或者重大过失方可追责。由于商业判断规则的适用也包含着原告必须证明董监高存在故意或者重大过失，其实质效果是一致的，因此，为贴近商业实践，更加符合商业主体的预期，本书认为应参考商业判断规则处理董监高提出的抗辩。
根据“谁主张谁举证”的原则，原告对董事及高级管理人员滥用职权的行为本就需举证。
商业判断规则进一步要求法官在特定条件下推定董事及高级管理人员的决策合理，从而使原告需要承担更高的举证责任以推翻这种推定。如果原告不能完成举证，司法审查将止步于此，法院将直接适用商业判断规则保护涉案董监高，尊重董监高作出的决策，不再对其决策进行二次审查。
参考文献：
1.王军 著：《中国公司法（第二版）》，高等教育出版社2017年版。
2.【美】理查德•D.弗里尔 著，崔焕鹏、施汉博 译：《美国公司法（第七版）》，法律出版社2021年版。
3.江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（公司卷）》，中国法制出版社2012年版。
4.高俊、王珊：《董监高保护伞之商业判断规则在司法实践中的运用》，载于“威科先行”公众号，2021年9月14日。