摘要：最高院的规范性法律文件表示应对“实际施工人”的适用做限缩解释，但并未明确挂靠类“实际施工人”能否向发包人主张工程款。各地地方性司法文件基本明确挂靠人可以向发包人直接主张工程款。在判例的角度，自2017年以来，无论最高院还是各地高院的司法判例均逐渐明确挂靠人无权向发包人直接主张工程款。本文亦认为在目前的法律体系下，挂靠人无权依据司法解释的规定，以实际施工人名义向发包人主张工程款。
关键词：挂靠 实际施工人 建设工程 工程款
引言：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条确定了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。然而《解释》第二十六条仅明确了再转包、违法分包情况下实际施工人的法律地位，并未明确实践中常见的挂靠类“实际施工人”是否有权突破合同相对性向发包人主张工程款，从而导致司法实践中，针对挂靠类“实际施工人”能否依据《解释》第二十六条的规定向发包人主张工程款的问题没有统一的裁判标准。本文搜集了相关规范性法律文件、类案判例，针对挂靠类“实际施工人”能否向发包人主张工程款”问题形成观点综述，并提出个人观点。
一、规范性法律文件
（一）最高院文件
截止目前，最高院针对“实际施工人”范围的界定以及对《解释》第二十六条适用问题，有如下书面文件：
结论：从上述文件中可以看出，最高院屡次强调必须对《解释》第二十六条做限缩解释，旨在防止“实际施工人”概念被随意适用，破坏现有法律体系。然而就挂靠类“实际施工人”可否适用《解释》第二十六条向发包人主张工程款的问题，最高院的相关文件并未明确确定。
（二）地方性司法文件
目前，各地高级人民法院针对“实际施工人”范围或者挂靠类“实际施工人”是否有权直接向发包人起诉要求支付工程款，给出明确结论的有如下法院：
其余各地高院如：重庆市高院、江苏省高院、广东省高院等法院虽然对“实际施工人”的相关问题以及挂靠的范围等问题进行了界定，但均未明确挂靠类“实际施工人”是否有权向发包人直接主张工程款。
结论：地方性司法文件对挂靠类“实际施工人”是否有权向发包人直接主张工程款的问题基本形成了统一的意见，答案是肯定的，即挂靠类“实际施工人”有权依据《解释》第二十六条直接向发包人主张工程款。
二、类案判例
（一）最高院案例
结论：在最高院的类案判例中，认为挂靠类“实际施工人”无权向发包人主张工程款，不能适用《解释》第二十六条规定的观点明显占了上风，在数据样本的6个案件中，其中4个案件均认定该类型挂靠人无权适用《解释》第二十六条突破合同相对性向发包人主张权利。除上述数据样本外，其余案例如：（2019）最高法民再329号、（2013）民一终字第100号案中，认定挂靠人可向发包人主张工程款，未适用《解释》第二十六条的规定，而是认定挂靠人同发包人之间已存在事实合同关系，并可以此为请求权基础向发包人主张工程款。
（二）各地法院案例
结论：经检索，各地高院针对挂靠类“实际施工人”是否有权向发包人直接主张工程款的问题，主张挂靠人不应适用《解释》第二十六条规定向发包人主张工程款的观点仍属多数。
这里需要重点指出的是，如河北高院、北京高院等法院，在当地高院自己颁布的地方性司法文件中已明确挂靠人可以向发包人主张工程款的情况下，仍然作出了完全相反观点的裁判文书。可见自2017年以后，自最高院至各地高院，已开始逐渐形成挂靠人“实际施工人”无权依据《解释》第二十六条突破合同相对性向发包人主张工程款的统一裁判观点。
三、不同观点的理由综述
就挂靠类“实际施工人”是否有权向发包人直接主张工程款的问题，司法实践中存在明显不同的两派观点，一派属“支持派”，即认为挂靠人可以直接向发包人主张工程款；另一派属“反对派”即认为挂靠人无权向发包人主张工程款，两派各自的理由和依据可用下表总结：
四、结语
“实际施工人”制度自推出至今，鉴于其特别的突破合同相对性的设定，客观上产生了裁判标准不统一、适用范围不统一的问题。最高院数次通过不同方式一再强调需对“实际施工人”的适用做限缩解释，显然意在尽可能减少裁判标准不一的司法乱象发生。
从立法目的的角度出发，“实际施工人”制度设立旨在保障农民工工资的支付。而站在立法的角度，如对《解释》第二十六条不做限缩解释，无法对实际施工人进行准确定义，则将导致司法实践中裁判规则不统一的乱象愈演愈烈，从而丧失法律本身的确定性和可预测性；然而一旦对《解释》第二十六条做限缩解释，现实的情况便是《解释》二十六条成了转包、挂靠、违法分包等违法行为中实际施工人权利保护的利器。事实上，实际施工人同农民工之间往往又隔了许多层的法律关系。由此导致的最终结果便是“实际施工人”制度目的的落空以及立法原意的事与愿违。
随着《保障农民工工资支付》条例的颁布和施行，农民工工资的保障已被纳入行政管理体系予以监管。农民工档案备案制、工资专户制度以及工资直付制度将在行政层面切实保障农民工的合法权益。在此背景下，“实际施工人”制度对保障农民工工资支付的功能已逐渐淡化，除非该制度几经迭代能够产生其他维度的价值，否则便应尽可能限制该制度的适用，防止法律的确定性和预测性遭到破坏。由此而言，就挂靠资质的实际施工人能否向发包人主张工程款的问题，本文倾向认为不应使挂靠人具有适用《解释》第二十六条直接向发包人起诉的权利。
关键词：挂靠 实际施工人 建设工程 工程款
引言：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条确定了实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。然而《解释》第二十六条仅明确了再转包、违法分包情况下实际施工人的法律地位，并未明确实践中常见的挂靠类“实际施工人”是否有权突破合同相对性向发包人主张工程款，从而导致司法实践中，针对挂靠类“实际施工人”能否依据《解释》第二十六条的规定向发包人主张工程款的问题没有统一的裁判标准。本文搜集了相关规范性法律文件、类案判例，针对挂靠类“实际施工人”能否向发包人主张工程款”问题形成观点综述，并提出个人观点。
一、规范性法律文件
（一）最高院文件
截止目前，最高院针对“实际施工人”范围的界定以及对《解释》第二十六条适用问题，有如下书面文件：
结论：从上述文件中可以看出，最高院屡次强调必须对《解释》第二十六条做限缩解释，旨在防止“实际施工人”概念被随意适用，破坏现有法律体系。然而就挂靠类“实际施工人”可否适用《解释》第二十六条向发包人主张工程款的问题，最高院的相关文件并未明确确定。
（二）地方性司法文件
目前，各地高级人民法院针对“实际施工人”范围或者挂靠类“实际施工人”是否有权直接向发包人起诉要求支付工程款，给出明确结论的有如下法院：
其余各地高院如：重庆市高院、江苏省高院、广东省高院等法院虽然对“实际施工人”的相关问题以及挂靠的范围等问题进行了界定，但均未明确挂靠类“实际施工人”是否有权向发包人直接主张工程款。
结论：地方性司法文件对挂靠类“实际施工人”是否有权向发包人直接主张工程款的问题基本形成了统一的意见，答案是肯定的，即挂靠类“实际施工人”有权依据《解释》第二十六条直接向发包人主张工程款。
二、类案判例
（一）最高院案例
结论：在最高院的类案判例中，认为挂靠类“实际施工人”无权向发包人主张工程款，不能适用《解释》第二十六条规定的观点明显占了上风，在数据样本的6个案件中，其中4个案件均认定该类型挂靠人无权适用《解释》第二十六条突破合同相对性向发包人主张权利。除上述数据样本外，其余案例如：（2019）最高法民再329号、（2013）民一终字第100号案中，认定挂靠人可向发包人主张工程款，未适用《解释》第二十六条的规定，而是认定挂靠人同发包人之间已存在事实合同关系，并可以此为请求权基础向发包人主张工程款。
（二）各地法院案例
结论：经检索，各地高院针对挂靠类“实际施工人”是否有权向发包人直接主张工程款的问题，主张挂靠人不应适用《解释》第二十六条规定向发包人主张工程款的观点仍属多数。
这里需要重点指出的是，如河北高院、北京高院等法院，在当地高院自己颁布的地方性司法文件中已明确挂靠人可以向发包人主张工程款的情况下，仍然作出了完全相反观点的裁判文书。可见自2017年以后，自最高院至各地高院，已开始逐渐形成挂靠人“实际施工人”无权依据《解释》第二十六条突破合同相对性向发包人主张工程款的统一裁判观点。
三、不同观点的理由综述
就挂靠类“实际施工人”是否有权向发包人直接主张工程款的问题，司法实践中存在明显不同的两派观点，一派属“支持派”，即认为挂靠人可以直接向发包人主张工程款；另一派属“反对派”即认为挂靠人无权向发包人主张工程款，两派各自的理由和依据可用下表总结：
四、结语
“实际施工人”制度自推出至今，鉴于其特别的突破合同相对性的设定，客观上产生了裁判标准不统一、适用范围不统一的问题。最高院数次通过不同方式一再强调需对“实际施工人”的适用做限缩解释，显然意在尽可能减少裁判标准不一的司法乱象发生。
从立法目的的角度出发，“实际施工人”制度设立旨在保障农民工工资的支付。而站在立法的角度，如对《解释》第二十六条不做限缩解释，无法对实际施工人进行准确定义，则将导致司法实践中裁判规则不统一的乱象愈演愈烈，从而丧失法律本身的确定性和可预测性；然而一旦对《解释》第二十六条做限缩解释，现实的情况便是《解释》二十六条成了转包、挂靠、违法分包等违法行为中实际施工人权利保护的利器。事实上，实际施工人同农民工之间往往又隔了许多层的法律关系。由此导致的最终结果便是“实际施工人”制度目的的落空以及立法原意的事与愿违。
随着《保障农民工工资支付》条例的颁布和施行，农民工工资的保障已被纳入行政管理体系予以监管。农民工档案备案制、工资专户制度以及工资直付制度将在行政层面切实保障农民工的合法权益。在此背景下，“实际施工人”制度对保障农民工工资支付的功能已逐渐淡化，除非该制度几经迭代能够产生其他维度的价值，否则便应尽可能限制该制度的适用，防止法律的确定性和预测性遭到破坏。由此而言，就挂靠资质的实际施工人能否向发包人主张工程款的问题，本文倾向认为不应使挂靠人具有适用《解释》第二十六条直接向发包人起诉的权利。