发包人向实际施工人已付款的抵扣问题

在我国的工程领域存在大量转包、违法分包、挂靠的情形，亦存在发包人越过承包人直接向实际施工人付款的情形。如出现承包人通过诉讼方式向发包人索要工程款，发包人能否主张已对实际施工人的付款进行抵扣，各地法院的意见和司法裁判观点有所不同。本文拟结合各地高院的意见，司法裁判案例，探讨特定情形下发包人向实际施工人已付款的抵扣问题。
一、各地高院指导意见
鉴于最高院层面没有对发包人向实际施工人已付款的抵扣问题作出明确统一的规定，笔者通过检索发现各地高院对于发包人向实际施工人已付款的抵扣问题裁判规则大体相同，但略有区别，主要分为三类：
观点一：基于合同的相对性，原则上不予支持抵扣，但当事人另有约定或者发包人有证据证明其有正当支付理由的除外。
北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》21.发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。
观点二：发包人能够举证证明支付工程款数额及正当支付理由的，应当予以支持。
河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》32.承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。
观点三：经人民法院审查，发包人确已支付且付款正当的，可以支持。
重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》14.如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。
笔者认为，对发包人向实际施工人已付款的抵扣应坚持合同的相对性原则。正常情况下，发包人向与其无合同关系的实际施工人支付工程款，应当取得承包人的授权或有政府部门的指令、生效判决、仲裁裁决的确认等正当合理的支付理由，否则，发包人违背合同的相对性擅自对实际施工人的付款行为，不属于对承包人工程款的有效支付，对承包人不产生法律效力。
二、司法裁判观点
笔者通过检索案例发现，针对发包人向实际施工人已付款的抵扣焦点主要集中在以下几种情形，下文笔者将结合具体案例，分析特定情形下发包人向实际施工人已付款的抵扣问题。
（一）合同明确约定了付款方式时能否抵扣
主流裁判观点
建设工程施工合同中明确约定了付款方式，发包人突破合同相对性，直接向实际施工人付款，不构成对承包人工程款的有效支付，不予支持抵扣。但如果实际履行过程中，发包人没有按照施工合同约定的付款方式支付，承包人也未提出异议的，发包人向实际施工人的已付款，视为是向承包人支付的工程款，可以从总工程款中予以扣除。
参考案例一：淮安市天瑞房地产开发有限公司、淮安市鹏腾建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件
最高人民法院 （2019）最高法民申6732号案
裁判观点：如果容许发包人任意突破合同相对性，直接向实际施工人付款，则可能会损害承包人的权益。因此，在施工合同明确约定了付款方式的情况下，发包人未经承包人同意，违反合同约定直接向实际施工人支付工程款，缺乏正当理由，不属于对承包人工程款的有效支付，不予抵扣。
参考案例二：贵州安龙金石石材有限公司、黔西南州协力建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件
贵州省高级人民法院 （2019）黔民终679号
裁判观点：建设工程施工合同虽然约定工程款应付至承包人账户，但实际履行过程中，案涉工程自建设开始，发包人即陆续向实际施工人付款，承包人对此并无异议，该部分对实际施工人的已付款项，应当认定为发包人向承包人支付的工程款，从总工程款中予以抵扣。
（二）合同未约定付款方式时能否抵扣
主流裁判观点
建设工程施工合同未明确约定工程价款仅能支付给承包人，未明确排除发包人的其他支付方式。在合同实际履行中，在特定情况下发包人直接对实际施工人的付款，对承包人同样具有法律约束力，应当从施工合同项下工程总价款中予以抵扣。
参考案例三：南京三辉机电有限公司与南京石羊建设有限公司、南京庆华建设有限公司等建设工程施工合同纠纷案件
江苏省高级人民法院 （2020）苏民再20号
裁判观点：涉案建设工程施工合同未明确约定工程价款仅能由承包人石羊公司直接收取，未排除当事人之间实际发生的其他支付方式的给付效力。因此，发包人三辉公司为履行施工合同向实际施工人潘森支付的款项，可以从三辉公司应向石羊公司支付的工程价款中予以抵扣。
参考案例四：新疆陆通建筑安装工程有限公司与塔什库尔干县丽达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件
新疆维吾尔自治区高级人民法院 （2019）新民终16号
裁判观点：双方所签施工合同中对工程款的支付方式并未进行明确的约定，在合同的实际履行过程中，对于工程款的支付存在转账、现金、借款、走账等多种方式，并非承包人陆通公司所主张的双方的交易习惯仅为转账支付。故对发包人丽达公司抵扣工程款的主张，予以支持。
（三）受政府有关部门指示的付款能否抵扣
主流裁判观点
发包人依据政府有关部门的指示向实际施工人支付的工程款，应当认定为是发包人向承包人支付的工程款，从总工程款中予以扣除。
参考案例五：安徽省十字铺茶场、合肥建工金鸟集团有限公司建设工程合同纠纷案件
最高人民法院 （2017）最高法民提183号
裁判观点：发包人十字铺茶场向金鸟公司施工人孙华、吴正杏支付的农民工工资及材料款，虽然未按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定将该笔款项汇入承包人金鸟公司所属账户。但十字铺茶场依据郎溪县人社局和郎溪县住建委的要求垫付农民工工资，并未侵犯金鸟公司的权益，应当认定为是向金鸟公司支付的案涉工程款，从总工程款中予以扣除。
需要说明的是，十字铺茶场的案件发生在《保障农民工工资支付条例》实施以前，根据2020年5月1日实施的《保障农民工工资支付条例》的规定，建设单位未按照合同约定及时拨付工程款，导致拖欠农民工工资的，建设单位以未结清的工程款为限承担法定的先行垫付义务。鉴于以上规定，作为发包人如存在不得不先行垫付的情况下，一定要做好证据保全工作，包括预留相关部门出具的支付证明，经承包人及实际施工人确认的工人名单、工资清单，施工单位同意支付并同意后期在结算款中予以扣除的确认等，以确保后期抵扣能获得法院的支持。
（四）向实际施工人的借款能否抵
主流裁判观点
发包人向实际施工人的借款，若借款用途明确与涉案项目有关且用于项目建设，可以认定为是发包人以借款方式向承包人支付的工程款，从总工程款中予以抵扣。若借款用途与涉案项目无关，二者属于不同的法律关系，不予支持抵扣。
参考案例六：浙江省三建建设集团有限公司、瑞安市东山街道下埠村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷案件
浙江省高级人民法院 （2020）浙民终574号
裁判观点：洪康华既是实际施工人又是承包人三建公司员工，发包人下埠村经济合作社根据三建公司指定将款项汇入洪康华妻子许美珍的账户，借款用途表明是为了购买工程材料款和发放农民工的工资，所有借款都与本案项目有关，可以认定为下埠村经济合作社以借款方式向三建公司直接支付工程款，予以抵扣。
参考案例七：鑫泰建设集团有限公司、漳州市华美达大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷案件
福建省高级人民法院 （2020）闽民终173号
裁判观点：发包人恒丰公司明知其根据实际施工人王志敏的委托，汇入南安市东星商贸公司账户的款项，系实际施工人用于归还向案外人东星商贸公司的借款本金及利息，实际施工人王志敏与案外人东星商贸公司之间是民间借贷关系，与本案工程款属于不同的法律关系，不予支持抵扣。
（五）向实际施工人的超付款能否抵扣
主流裁判观点
发包人向实际施工人超付施工合同项下的工程款，一般情况下无权向承包人主张返还。
参考案例八：南京三辉机电有限公司与南京石羊建设有限公司、南京庆华建设有限公司等建设工程施工合同纠纷案件
江苏省高级人民法院 （2020）苏民再20号
裁判观点：发包人三辉公司向实际施工人潘森超付施工合同项下的工程价款、结算与实际施工情况不符的价款或者支付施工合同以外的他项工程价款的，则仅在发包人三辉公司与实际施工人潘森之间产生结算效果，对承包人石羊公司不具有法律效力，三辉公司亦不得以超付工程价款为由向石羊公司主张返还。
三、律师实践操作建议
基于上文对最高院、各地高院裁判观点的梳理和分析，作者认为，发包人和承包人可以从规范工程款结算支付管理出发，做好建设工程风险防控措施：
（一）发包人风险防控操作建议
1、在签订《建设施工合同》时要求承包人出具《关于不拖欠农民工工资的承诺书》，并在承诺中明确当发生拖欠民工工资情形，承包人同意发包人从进度款或结算款中直接支付民工工资并计入已付款。
2、在签订《建设施工合同》时不明确承包人收款账户，避免因合同约定付款账户但实际未按约定付款，从而导致承担违约责任或承包人否认直接支付给实际施工人的工程款。
3、如果存在施工合同中已经明确约定了付款方式，应严格执行合同约定，将工程款支付至合同指定的收款账户。发包人在向实际施工人直接支付工程款时应当取得承包人的授权，如承包人出具的委托付款函或授权书，同时，在付款材料上注明项目名称和款项用途，并要求收款人出具收款收据。
4、做好工程款的支付管理，妥善保存支付的过程资料，避免承包人与实际施工人恶意串通超额主张款项，或者发生向实际施工人超付款的情形。
（二）承包人风险防控
1、在与发包人签订《建设施工合同》时明确约定工程款的付款方式或代付范围，指定收款人及收款账户。
2、《建设施工合同》履行中，严格按照施工合同约定的形式办理工程款的结算与支付，避免同时采用转账、现金、借款、走账等多种支付方式，导致工程财务收支混乱。
3、如发现发包人擅自向实际施工人付款，及时提出书面异议，或发函告知向承包人指定的账户付款，否则承包人对付款行为不予认可。
4、与实际施工人签署协议时，对工程款如何支付作出明确约定，建议约定款项由发包人支付到承包人账户，承包人收到款项后扣留管理费、税金等费用后再行支付给实际施工人。
结语
在《民法典》的背景下，从严格限制施工中违法行为，规范施工管理，确保工程质量和施工安全的角度出发，笔者支持北京高院的观点，即在实际施工人组织施工的情形下，《建设工程施工合同》的相对方仍然是发包人和承包人，我们应坚持合同的相对性原则。若发包人越过承包人直接向实际施工人支付工程款，一般不应直接认定其是按照施工合同的约定向承包人履行了支付工程款的义务。特定情形下，发包人能够提供证据证明向施工施工人付款有正当合理的支付理由的除外。
引文：
1、本文参考案例均引自中国裁判文书网。