用人单位以“末位淘汰制”辞退职工合法吗

最近有顾问单位人事部负责人咨询：公司员工消极怠工，工作效率低，严重影响公司经济效益，公司能否实行“末位淘汰制”将此类人员予以辞退？
所谓的“末位淘汰”，是用人单位制定一个考核标准，然后对员工进行考核，根据考核结果对排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种绩效管理方式。这种绩效考核管理方法传自国外，有利于增强员工的危机意识和竞争意识，使整个单位处于一种积极的状态，为企业创造更多的财富，所以被许多用人单位采用。
针对顾问单位的疑问，律师的回答是用人单位制定规章制度，既是权利，也是义务。用人单位为了防止大锅饭，通过“末位淘汰制”对职工进行管理和考核以提高生产效率的诉求应当得到尊重，这也是用人单位用工自主权的表现，该制度本身并不违法，关键是看用人单位实施“末位淘汰制”的方式及过程是否合法。
一、用人单位不能仅仅依据考核结果辞退排名末位的员工。
因为国家为防止用人单位随意解雇职工，保护职工合法利益，规定了用人单位可以解除与职工劳动关系的情形，主要有以下情形：
1、与员工协商一致，解除劳动合同。
《劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
2、过失性解除劳动关系的法定情形。
《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
3、非过失性解除劳动合同的法定情形。
《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第四十一条的经济性裁员。
根据以上规定可知，我国劳动法规定用人单位在合同未到期之前,提前解除劳动合同的情形并不包括“末位淘汰制”，如用人单位仅仅依据“末位淘汰制”辞退员工属于违法解除或终止劳动合同的情形，根据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和2016年11月30日最高人民法院公布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》“用人单位在劳动合同期限内通过末位淘汰或竞争上岗等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金”之规定，用人单位应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、用人单位通过“末位淘汰制”辞退职工的合法程序。
第一，用人单位需经过民主程序通过“末位淘汰制”并向职工履行告知义务。
“末位淘汰制”属于用人单位的内部规章制度范围。根据《劳动合同法》第四条“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
而“末位淘汰制”又属于涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位在制定末位考核制度时，根据上述法律规定，要履行通过民主程序征求员工的意见制定，同时公示、告知“末位淘汰制”的考核内容、考核数据及标准（为了便于考核，考核标准应尽可能的细化、量化、书面化，特别要明确不能胜任工作的具体要求和指标，要有现实的可操作性），保证职工的知情权，才可能得到法律的认可，成为用人单位管理员工的依据。
第二，对不能胜任工作的职工进行培训或调岗后仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同。
《劳动合同法》第四十条第2款规定，劳动者不能胜任工作，单位首先要给予培训或者调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的，单位才可以解除劳动合同。
这里有两个问题需要注意：一是，“末位”不等于“不能胜任工作”。因为无论依据什么样的标准进行考核，有竞争必然有末位，哪怕职工再优秀者再符合用工标准，因此考核排末位不能直接等同于不胜任工作。故，用人单位应当区分“不能胜任工作而处于末位”和“能胜任工作却处于末位”。如果劳动者确实不能胜任工作，那么用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，如果仍不能胜任工作，则用人单位可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位仅能根据“末位淘汰制”，对劳动者进行降级、降职、降薪、待岗培训等形式的处理，而不能单方解除劳动合同。二是，用人单位需要提供证据证明职工“不能胜任工作”。职工是否能够胜任工作，不能依据用人单位的单方说法，而应该依据上述用人单位通过民主程序制定并向职工公示告知的考核内容、考核数据及标准等来认定。如果发生劳动仲裁、诉讼,用人单位必须提供职工未通过考核的证据材料,以及用人单位依法对其进行了培训或调整了工作岗位的证据材料。
所以，为避免风险，用人单位需要妥善保存考核资料及对职工进行培训或者调整岗位的过程性资料，比如职工同意培训和调岗的确认书等。
第三，通知工会。
《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
工会是保障劳动者权益的组织。依据劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。
第四，用人单位需提前30天书面通知职工或额外支付一个月工资同时支付相应的经济补偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第2款的规定，用人单位单方提前解除劳动合同，需提前30天书面通知劳动者解除劳动合同或者额外支付劳动者1个月工资后解除合同，并支付相应的经济补偿金。
经济补偿金的标准为《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”。
第五，向职工送达书面解雇通知，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
否则，用人单位可能会面临《劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”规定的行政责任和民事责任。
为保存证据的需要，用人单位需要妥善保存员工签收解雇通知的证据，比如员工签收的书面证据或者EMS签收单等。
三、新的发展趋势是“标准线淘汰制”。
由于“末位淘汰制”很难客观证明职工“不能胜任工作”，有让用人单位面临违法解除劳动合同的法律风险。近年来，实践中出现了“标准线淘汰制”，即用人单按照民主程序事先制定的淘汰标准线，淘汰达不到标准线的职工，只要职工努力工作就能达到标准线，证明自己能够胜任工作，而不像“末位淘汰制”那样事先确定淘汰名额和比例，“标准线淘汰制”更能实事求是地反映劳动者的工作能力好水平，激励劳动者更加出色地完成工作目标，有需要的用人单位可以考虑采用。