引言
工程承包商企业承包项目后，会任命项目经理，由项目经理根据企业法定代表人的授权组建项目经理部（简称为“项目部”）并在授权范围内具体实施项目[1]。国内工程实践中，严格来说，该项目部既非承包商的内设机构也非分支机构，而是临时管理机构，其本身不具有法人资格。
而国际工程实践中，工程总承包商（简称为“总包”）在某些国家承包项目后需在当地注册成立项目部，根据当地法律，该类项目部恰具有独立法人资格，且项目经理为其负责人，项目部签章在当地主管机关也有备案。该情形下，由总包项目部以自己名义与分包商签订的分包合同，是否可能阻却分包合同的效力及于总包？
因分包商在合同谈判时较为弱势，分包合同相关争议解决条款常约定为在总包国内注册地进行仲裁。如此，分包合同下发生争议，权衡利弊，分包商也可能会选择直接以总包为被申请人，提起仲裁。在仲裁程序中，总包则会以项目部具有独立法人资格提出主体资格异议。
总包项目部是独立法人，其签订的分包合同对总包发生效力吗？
分包合同究其根本为总包将其工程承包范围的部分工作分包给分包商，而与分包商订立的。也就是，分包合同的两方合同主体应当是总包及分包商，总包项目部本身是否为独立法人，所影响的无非是总包项目部与总包法律关系界定的适法路径，不应颠覆根本。
工程类案件的仲裁程序中，常见的拖延程序的技术性手段包含各种程序异议及鉴定等，有仲裁员形象地称“三板斧”，即“先打程序”，“再打字迹、公章真假鉴定”，实在不行就“打工程造价鉴定”[2]。总之，穷尽技术性的程序手段，能拖则拖。倘若再有项目部为独立法人，又涉及外国法查明等，那对于申请人方无疑是雪上加霜，仲裁程序也会一拖再拖。反过来，对作为被申请人的总包也未必完全有利。国内总包通常都是集团公司，本身在不少一带一路国家都有承包项目，对某个国家的某个具体项目的实施细节未必全盘了解，如果完全不顾项目的实际情况，一味以主体资格异议为挡箭牌，未能及时合理地将项目部申请加入仲裁程序，可能打完漫长的程序异议最终进入实体审理后，其自身也会处于比较被动的境况。
总包项目部与总包之间法律关系界定相关的法律规则
回到问题本身，该问题实际落脚在总包项目部与总包的法律关系界定上，常见的适法路径即是代理路径。事实上，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十六条，“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。”即总包项目部的行为是否对总包发生法律效力，应适用项目所在国（代理行为发生地）法律进行认定。本文暂以中国法下代理规则讨论。
国内工程实践中，因项目部本身不具有独立法人资格，而项目经理是受工程企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业法定代表人在工程项目上的代表人[3]。对于项目部或项目经理以项目部名义，对外签订的合同对工程公司是否具有法律效力，中国法院总体会依次审查该行为是否有工程公司的明确授权（委托代理行为），是否属于职务行为（职务代理行为），是否构成表见代理[4]。实际案件代理思路也是从有权代理到无权代理的顺序论证，这一总体思路不区分国内国际工程实践。
就总包项目部具有独立法人资格并且以自己名义签订的分包合同效力是否及于总包，从有权代理的角度，可尝试以隐名代理及职务代理路径论证；从无权代理的角度，即为从表见代理路径论证。
关于隐名代理，根据《民法典》第九百二十五条，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”尽管该条被置于《民法典》的合同篇之委托合同章，且最早源于《国际货物销售代理公约》，但其本身代理效果是直接归属于被代理人，与《民法典》的总则编第一百六十二条的区别，即在是以自己名义还是以被代理人名义。之所以提及代理法律效果，因为涉及到分包合同仲裁条款是否能约束隐名代理下的被代理人。这在实践中存在争议，但大多数法院[5]支持在构成隐名代理的情况下，被代理人受代理人与第三人的仲裁条款约束。成立隐名代理，需要满足：在委托人的授权范围内；第三人订立合同时知道代理关系；没有确切证据证明该合同只约束第三人和代理人。适用隐名代理论证，分包商难以了解总包对总包项目部授权范围，主张的多依据行业惯例，在总包项目部本身为独立法人的情况下，实际难度比较大。
关于职务代理，法院实践中认定项目经理的行为属于职务行为一般应满足身份要素、名义要素、权限要素三个方面的要件。身份要素，是指项目经理与总包存在劳动关系；名义要素，是指项目经理是以总包或项目部的名义对外签订合同；权限要素，是指项目经理的行为在授权范围之内[6]。适用职务代理论证，因项目经理同时也是注册的总包项目部负责人，其又是以总包项目部的名义签订的分包合同，比较困难证明项目经理与总包存在劳动关系。
关于表见代理，本身举证难度很高，需要同时满足有权代理表象以及第三人善意且无过失。而就有权代理表象，以总包项目部的名义，而非总包的名义，在总包项目部本身是独立法人的情况下，适用也比较困难。
当然，具体案件中，还需要综合考虑项目经理的身份、行为模式、总包承揽项目的惯例、分包合同签订之前的背景、分包合同具体条款、实际履行的情况、索赔过程等等。
案例：非洲某国铁路工程分包合同仲裁案
1. 案例回顾
争议背景
A公司，是一家非洲某国注册成立的有限责任公司，主要经营范围为建设工程。B公司，是一家中国工程公司。
B公司作为EPC工程总承包商承揽了非洲某国的铁路工程项目，并在当地注册成立BR项目经理部，负责具体实施项目。根据当地法律，该BR项目经理部具有独立法人资格。
在项目实施过程中，BR项目经理部将部分土建安装工程分包给A公司，并与A公司签订了《分包合同》，落款处为A公司盖章及负责人签字，BR项目经理部盖章及项目部负责人签字。尽管该《分包合同》在“鉴于”和部分条款中提及的“甲方”似乎应指向B公司，但文首合同主体部分的“甲方”以及落款处均为BR项目经理部。
A公司在实施分包工程过程中，其工人的安全帽、背心以及施工设备上均印有“B公司”的标识，对外实施分包工程也是以B公司的名义。
此后，为索赔工程变更款，A公司基于《分包合同》的仲裁条款，以B公司而非BR项目经理部为被申请人提起仲裁。B公司则以BR项目经理部具有独立法人资格，提出主体资格异议。
立场主张
解决过程
该仲裁案从被申请人B公司提出主体资格异议，经司法审查、外国法查明等等过程，前后历时近两年，结果加剧双方的矛盾和对抗程度，颠覆最初合作时对主体资格的基本信赖，使得未来合作基本没有可能。
2. 复盘分析：2W
Why 为什么会发生争议？
01 弱势的谈判地位
分包商在与工程总承包商合同谈判时，地位相对比较弱势，正因为此，谈判重心会集中在合同价格及付款，对其他条款容易忽视或轻易让步。本案《分包合同》的大部分条款为B公司的分包格式条款，除合同价格及付款外，分包商对大部分条款未经充分的评估和考量，几乎全盘接受。签订《分包合同》时，分包商A公司应B公司国内法务合规部要求，提供其注册证书、税务证书等系列证明，但分包商A公司却没有或者无法提出对等的要求。
02 混乱的文件管理
工程总承包商实施项目时，通常会根据工程管理的需要，以不同专业、不同区段等设立不同的具体项目实施部门，由具体项目实施部门与分包商对接。本案中，在实施分包工程的过程中A公司需与诸多B公司设立的具体项目实施部门对接，包括但不限于BR项目经理部、BR项目施工一部，BR项目施工三部、BR项目收尾小组、BR项目商合部，甚至包括B公司在当地设立的负责项目运营的BR工程有限公司。也是因此，《分包合同》履行过程中，A公司诸多往来函件及项目文件发给不同的实施部门，包括索赔函。这些导致仲裁过程中，大量项目文件指向的相对方混乱，也不利于判断及解释《分包合同》真正的相对方。
What 学到了什么？
分包商
工程实践行业惯例是工程总承包商指定项目经理，组建项目经理部；并通过内部授权，由项目经理部对外实施项目。即便项目经理部在某些国家可以注册成独立法人，其依然也是代理工程总承包商实施项目。但为避免因对主体资格技术性异议所带来的解决程序拖沓冗长，签订分包合同时，分包商可以考虑要求查阅项目经理部及项目经理的授权范围并对此记录，或者至少在谈判会议纪要或者相关函件中，明确是与工程总承包商签订的分包合同。
即便谈判分包合同条款处于弱势地位，依然可以通过对一些条款措辞的调整，明确工程总承包商是分包合同的相对方以及具体的准确的工程项目名称及业主名称，比如“鉴于”部分、“甲方职责”、涉及遵守总包合同等条款。
具体履行分包合同过程，注意保留现场证据，如以谁的名义对外、关于项目情况及项目经理等公示文件等；重要的索赔函件，需要明确发给项目经理部以及工程总承包商。
总包商
了解你的项目经理部。如果项目所在国注册成立的项目经理部确实在当地法下为独立法人，为尽可能避免总包商被卷入到与分包商纠纷中，在总包项目经理部与分包商签订分包合同时，从分包合同条款设计、合同主体等需要突出项目经理部具有独立法人资格，要求分包商申请银行开具的保函受益人为总包项目经理部等，总之，尽可能明确约定分包合同仅约束总包项目经理部及分包商。如此安排，系在增加分包商绕过总包项目经理部直接向总包索赔的难度，引导相关争议在分包商与项目部之间解决。尤其总包为集团公司的情况，其对项目实际实施的细节问题了解程度以及证据的掌握程度远不及项目部。
如果分包商绕过总包项目部直接以总包为被申请人或被告，总包在了解分包工程的实际实施情况的前提下，权衡实体利弊，及时决定是否以及在何时申请加入总包项目部为第三人，而非仅依赖技术性地程序异议，这可能会因小失大，不利于在实体层面获得公平合理的解决结果。
[1] GBT 50358-2017 建设工程项目总承包管理规范 第2.02及3.2款及《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条
[2]张忠：《关于建设工程仲裁案件审理的若干思考》，载《北京仲裁》2020年第2辑，总第112辑
[3]《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条
[4]《浙江省高级人民法院民二庭关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第1条
[5]（2015）四中民（商）特字第166号，（2019）京04民特364号
[6]《浙江省高级人民法院民二庭关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第2条
工程承包商企业承包项目后，会任命项目经理，由项目经理根据企业法定代表人的授权组建项目经理部（简称为“项目部”）并在授权范围内具体实施项目[1]。国内工程实践中，严格来说，该项目部既非承包商的内设机构也非分支机构，而是临时管理机构，其本身不具有法人资格。
而国际工程实践中，工程总承包商（简称为“总包”）在某些国家承包项目后需在当地注册成立项目部，根据当地法律，该类项目部恰具有独立法人资格，且项目经理为其负责人，项目部签章在当地主管机关也有备案。该情形下，由总包项目部以自己名义与分包商签订的分包合同，是否可能阻却分包合同的效力及于总包？
因分包商在合同谈判时较为弱势，分包合同相关争议解决条款常约定为在总包国内注册地进行仲裁。如此，分包合同下发生争议，权衡利弊，分包商也可能会选择直接以总包为被申请人，提起仲裁。在仲裁程序中，总包则会以项目部具有独立法人资格提出主体资格异议。
总包项目部是独立法人，其签订的分包合同对总包发生效力吗？
分包合同究其根本为总包将其工程承包范围的部分工作分包给分包商，而与分包商订立的。也就是，分包合同的两方合同主体应当是总包及分包商，总包项目部本身是否为独立法人，所影响的无非是总包项目部与总包法律关系界定的适法路径，不应颠覆根本。
工程类案件的仲裁程序中，常见的拖延程序的技术性手段包含各种程序异议及鉴定等，有仲裁员形象地称“三板斧”，即“先打程序”，“再打字迹、公章真假鉴定”，实在不行就“打工程造价鉴定”[2]。总之，穷尽技术性的程序手段，能拖则拖。倘若再有项目部为独立法人，又涉及外国法查明等，那对于申请人方无疑是雪上加霜，仲裁程序也会一拖再拖。反过来，对作为被申请人的总包也未必完全有利。国内总包通常都是集团公司，本身在不少一带一路国家都有承包项目，对某个国家的某个具体项目的实施细节未必全盘了解，如果完全不顾项目的实际情况，一味以主体资格异议为挡箭牌，未能及时合理地将项目部申请加入仲裁程序，可能打完漫长的程序异议最终进入实体审理后，其自身也会处于比较被动的境况。
总包项目部与总包之间法律关系界定相关的法律规则
回到问题本身，该问题实际落脚在总包项目部与总包的法律关系界定上，常见的适法路径即是代理路径。事实上，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十六条，“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。”即总包项目部的行为是否对总包发生法律效力，应适用项目所在国（代理行为发生地）法律进行认定。本文暂以中国法下代理规则讨论。
国内工程实践中，因项目部本身不具有独立法人资格，而项目经理是受工程企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业法定代表人在工程项目上的代表人[3]。对于项目部或项目经理以项目部名义，对外签订的合同对工程公司是否具有法律效力，中国法院总体会依次审查该行为是否有工程公司的明确授权（委托代理行为），是否属于职务行为（职务代理行为），是否构成表见代理[4]。实际案件代理思路也是从有权代理到无权代理的顺序论证，这一总体思路不区分国内国际工程实践。
就总包项目部具有独立法人资格并且以自己名义签订的分包合同效力是否及于总包，从有权代理的角度，可尝试以隐名代理及职务代理路径论证；从无权代理的角度，即为从表见代理路径论证。
关于隐名代理，根据《民法典》第九百二十五条，“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”尽管该条被置于《民法典》的合同篇之委托合同章，且最早源于《国际货物销售代理公约》，但其本身代理效果是直接归属于被代理人，与《民法典》的总则编第一百六十二条的区别，即在是以自己名义还是以被代理人名义。之所以提及代理法律效果，因为涉及到分包合同仲裁条款是否能约束隐名代理下的被代理人。这在实践中存在争议，但大多数法院[5]支持在构成隐名代理的情况下，被代理人受代理人与第三人的仲裁条款约束。成立隐名代理，需要满足：在委托人的授权范围内；第三人订立合同时知道代理关系；没有确切证据证明该合同只约束第三人和代理人。适用隐名代理论证，分包商难以了解总包对总包项目部授权范围，主张的多依据行业惯例，在总包项目部本身为独立法人的情况下，实际难度比较大。
关于职务代理，法院实践中认定项目经理的行为属于职务行为一般应满足身份要素、名义要素、权限要素三个方面的要件。身份要素，是指项目经理与总包存在劳动关系；名义要素，是指项目经理是以总包或项目部的名义对外签订合同；权限要素，是指项目经理的行为在授权范围之内[6]。适用职务代理论证，因项目经理同时也是注册的总包项目部负责人，其又是以总包项目部的名义签订的分包合同，比较困难证明项目经理与总包存在劳动关系。
关于表见代理，本身举证难度很高，需要同时满足有权代理表象以及第三人善意且无过失。而就有权代理表象，以总包项目部的名义，而非总包的名义，在总包项目部本身是独立法人的情况下，适用也比较困难。
当然，具体案件中，还需要综合考虑项目经理的身份、行为模式、总包承揽项目的惯例、分包合同签订之前的背景、分包合同具体条款、实际履行的情况、索赔过程等等。
案例：非洲某国铁路工程分包合同仲裁案
1. 案例回顾
争议背景
A公司，是一家非洲某国注册成立的有限责任公司，主要经营范围为建设工程。B公司，是一家中国工程公司。
B公司作为EPC工程总承包商承揽了非洲某国的铁路工程项目，并在当地注册成立BR项目经理部，负责具体实施项目。根据当地法律，该BR项目经理部具有独立法人资格。
在项目实施过程中，BR项目经理部将部分土建安装工程分包给A公司，并与A公司签订了《分包合同》，落款处为A公司盖章及负责人签字，BR项目经理部盖章及项目部负责人签字。尽管该《分包合同》在“鉴于”和部分条款中提及的“甲方”似乎应指向B公司，但文首合同主体部分的“甲方”以及落款处均为BR项目经理部。
A公司在实施分包工程过程中，其工人的安全帽、背心以及施工设备上均印有“B公司”的标识，对外实施分包工程也是以B公司的名义。
此后，为索赔工程变更款，A公司基于《分包合同》的仲裁条款，以B公司而非BR项目经理部为被申请人提起仲裁。B公司则以BR项目经理部具有独立法人资格，提出主体资格异议。
立场主张
| 申请人A公司 | 被申请人B公司 |
| BR项目经理签字构成职务代理；BR项目经理部即便具有独立法人资格，也构成隐名代理。无论是职务代理路径，还是隐名代理路径，《分包合同》（包括仲裁条款）对B公司均依法发生法律效力。 | BR项目经理部具有独立法人资格；不能突破合同相对性，B公司非适格主体。A公司不能以B公司为仲裁被申请人，向B公司直接索赔工程款。 |
解决过程
该仲裁案从被申请人B公司提出主体资格异议，经司法审查、外国法查明等等过程，前后历时近两年，结果加剧双方的矛盾和对抗程度，颠覆最初合作时对主体资格的基本信赖，使得未来合作基本没有可能。
2. 复盘分析：2W
Why 为什么会发生争议？
01 弱势的谈判地位
分包商在与工程总承包商合同谈判时，地位相对比较弱势，正因为此，谈判重心会集中在合同价格及付款，对其他条款容易忽视或轻易让步。本案《分包合同》的大部分条款为B公司的分包格式条款，除合同价格及付款外，分包商对大部分条款未经充分的评估和考量，几乎全盘接受。签订《分包合同》时，分包商A公司应B公司国内法务合规部要求，提供其注册证书、税务证书等系列证明，但分包商A公司却没有或者无法提出对等的要求。
02 混乱的文件管理
工程总承包商实施项目时，通常会根据工程管理的需要，以不同专业、不同区段等设立不同的具体项目实施部门，由具体项目实施部门与分包商对接。本案中，在实施分包工程的过程中A公司需与诸多B公司设立的具体项目实施部门对接，包括但不限于BR项目经理部、BR项目施工一部，BR项目施工三部、BR项目收尾小组、BR项目商合部，甚至包括B公司在当地设立的负责项目运营的BR工程有限公司。也是因此，《分包合同》履行过程中，A公司诸多往来函件及项目文件发给不同的实施部门，包括索赔函。这些导致仲裁过程中，大量项目文件指向的相对方混乱，也不利于判断及解释《分包合同》真正的相对方。
What 学到了什么？
分包商
工程实践行业惯例是工程总承包商指定项目经理，组建项目经理部；并通过内部授权，由项目经理部对外实施项目。即便项目经理部在某些国家可以注册成独立法人，其依然也是代理工程总承包商实施项目。但为避免因对主体资格技术性异议所带来的解决程序拖沓冗长，签订分包合同时，分包商可以考虑要求查阅项目经理部及项目经理的授权范围并对此记录，或者至少在谈判会议纪要或者相关函件中，明确是与工程总承包商签订的分包合同。
即便谈判分包合同条款处于弱势地位，依然可以通过对一些条款措辞的调整，明确工程总承包商是分包合同的相对方以及具体的准确的工程项目名称及业主名称，比如“鉴于”部分、“甲方职责”、涉及遵守总包合同等条款。
具体履行分包合同过程，注意保留现场证据，如以谁的名义对外、关于项目情况及项目经理等公示文件等；重要的索赔函件，需要明确发给项目经理部以及工程总承包商。
总包商
了解你的项目经理部。如果项目所在国注册成立的项目经理部确实在当地法下为独立法人，为尽可能避免总包商被卷入到与分包商纠纷中，在总包项目经理部与分包商签订分包合同时，从分包合同条款设计、合同主体等需要突出项目经理部具有独立法人资格，要求分包商申请银行开具的保函受益人为总包项目经理部等，总之，尽可能明确约定分包合同仅约束总包项目经理部及分包商。如此安排，系在增加分包商绕过总包项目经理部直接向总包索赔的难度，引导相关争议在分包商与项目部之间解决。尤其总包为集团公司的情况，其对项目实际实施的细节问题了解程度以及证据的掌握程度远不及项目部。
如果分包商绕过总包项目部直接以总包为被申请人或被告，总包在了解分包工程的实际实施情况的前提下，权衡实体利弊，及时决定是否以及在何时申请加入总包项目部为第三人，而非仅依赖技术性地程序异议，这可能会因小失大，不利于在实体层面获得公平合理的解决结果。
[1] GBT 50358-2017 建设工程项目总承包管理规范 第2.02及3.2款及《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条
[2]张忠：《关于建设工程仲裁案件审理的若干思考》，载《北京仲裁》2020年第2辑，总第112辑
[3]《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条
[4]《浙江省高级人民法院民二庭关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第1条
[5]（2015）四中民（商）特字第166号，（2019）京04民特364号
[6]《浙江省高级人民法院民二庭关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第2条