“预约”抑或“本约”？裁判结果大不相同

合同，以手段与目的的关系为标准进行划分，可分为本约和预约。预约，即约定将来订立合同的合同；基于此预约而订立的合同则为本约。预约的存在，主要因为双方当事人签订本约的条件尚不成熟，但为了保证本约的成功订立，而对合同当事人所施加的约束。
《合同法》未就预约作出规定，实践中多由当事人进行自由约定。2012年施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》从鼓励交易的角度考虑承认了预约合同的效力，同时也对违反预约的法律后果进行了界定。
第二条
当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
虽然预约合同仅规定在有关“买卖合同”中，但参照《合同法》第174条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定，其他有偿合同也应然适用。
一、预约与本约之区分
从定义上看，似乎两者之界限分明，不易混淆，但在司法裁判认定中，由于合同文本的多样性，两者实际上较难区分。归纳来说，主要有以下几点：
合同中已涵括将来订立本约的意思内容。即当事人明确在未来某一个时间点另行订立本约，在此情况下，由于当事人订立预约的意思已非常明确，无需再通过合同解释方法确定合同性质，以尊重当事人意思自治为原则；
合同中未包括将来订立本约的意思内容。需要综合判断合同条款，预约合同并不会设定具体的法律关系（如约定要订立租赁合同，但就租赁的期限、租金的标准未作约定，尚待磋商），其条款内容的确定性和完备性远低于本约；
合同内容的审查上。可以结合当事人合同签订后的磋商或合同履行情况进行判断，若当事人已开始履行合同且相对人接受履行，一般可认定为本约；若双方仍就条款内容进行进一步的谈判磋商，则可认定为预约。此外，预约一般不会约定违反本约合同的违约责任。
预约与本约的区分在实务中意义重大，严重影响到当事人的诉求能否最终得到实现。在最高院的一个再审案例中，合同性质（预约还是本约）的认定对案件结果起到关键作用。
节选自（2014）民申字第1893号：
协议书第四条第三款对租赁面积、租金、租期等具体内容均未作明确约定，而是需要另行协商，弘博公司基于该条款取得的权利实质上是要求中南财大就租赁事宜进行磋商的权利，中南财大也负有就租赁事宜与弘博公司磋商的义务，双方经过磋商就租赁事宜达成一致，签署租赁合同，双方之间的租赁合同法律关系才得以成立，但双方其后并未达成一致。故弘博公司主张中南财大未向其出租首义校区房屋构成违约不能成立。
最终，法院以租赁关系尚未有效成立为由，没有采纳弘博公司基于中南财大“违约”而主张行使先履行抗辩权的申诉意见。
二、意向书等同于预约合同？
从《买卖合同》司法解释第2条规定的文字表述来看，仿佛其规定的几种合同形式（认购书、预订书、意向书、备忘录等）即可径直认定为预约。实际上却不然，两者虽有相似之处，均订立于本约签订以前，均表明当事人订立本约的意愿，但两者并不等同。
根据王利明教授的观点，凡是当事人之间达成的希望将来订立合同的书面文件都可以被称为意向书，但未必所有的意向书都是预约合同，只有那些具备了预约条件的意向书才能认定为预约合同。预约合同成立需要具备的三个必备要件：当事人、标的、未来订立本约合同的意思表示。
三、预约合同的违约责任
预约合同相较于本约合同有其独立性，《买卖合同司法解释》对其违约责任予以明确是非常必要的，主要围绕以下几种责任方式进行探讨：
定金罚则。解释所规定的责任形式虽对此未作明确，但实践中当事人在预约中约定定金责任的情形大量存在，预约作为合同形式的一种，也理应适用《合同法》中有关定金责任的一般规定。
继续履行。作为一种最基本的违约责任承担方式，其是否适用于预约存在争议：一种观点认为如果预约合同不能产生强制缔约的效力，而仅限于继续磋商的义务，则其与意向书无异；另一种观点认为强制缔约有违合同意思自治，在此情况下，裁判机构需要对预约尚待磋商的条款进行补足，缺失的条款往往体现当事人的交易目的，这显然有悖于当事人的意思表示。小编同意后一种观点，该种情形应属于《合同法》第110条所规定的不适于强制履行的情形。
解除合同。该项权利属于法定解除权，当出现“一方不履行订立买卖合同的义务”情形时，即可单方行使解除权，这也是违约救济的一种常用的方式和手段，使得守约方尽快恢复交易自由。
赔偿损失。实务中对此也存在争议，损失赔偿的范围应为履行利益还是仅限于信赖利益？有观点认为：当事人有约定违约金的，可从其约定，但可根据实际损失予以调整；未约定违约金的，可根据实际损失赔偿，但守约方需提供相关证据，且在数额上，应限定在本约之信赖利益范围，并以不超过履行利益为限。
节选自最高院公报2012.11 案例
原告张某在与被告同力创展公司签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定。
（部分内容参考自《人民司法.案例》2016.11）