商业贿赂的裁判规则及防范要点

在商事实践中，交易双方通过在合同中加入《廉洁协议》《反商业贿赂协议》《阳光宣言》等内容来防范商业贿赂风险。
其核心内容是交易双方约定，当一方存在商业贿赂等不廉洁行为时，必须按照约定向另一方支付违约金以及赔偿相应的损失。
其本质上是企业对商业贿赂行为创设的私法救济途径。
但是在涉及反商业贿赂协议的诉讼中，企业往往面临着约定是否有效，行为主体认定以及高额违约金是否支持的难题。
基于此，本文通过梳理裁判规则，在合规背景下，探讨企业如何做好涉商业贿赂的风险防范。
一、商业贿赂行为的常见“手法”
根据《反不正当竞争法》第7条、《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第2条等法律规定：
商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。
换言之，商业贿赂的本质是经营者以不正当的利益争取交易。
判断商业贿赂行为，在于经营者为争取交易所作的行为本身，而这种行为是以争取交易为目的，且产生了排除、损害其他经营者公平竞争权益和市场公平秩序的不利后果。
至于这种不正当利益的施与对象，既可以是交易对方的单位或者个人，也可以是与交易行为关系密切、影响交易的第三方。
通过梳理案例，实践中常见的商业贿赂行为可划分为以下类型：
一是直接给予财物型
该种类型是最直接、最典型的商业贿赂行为，一般给予的财物有现金、高档烟酒箱包、有价证券等。
比如在（2020）湘01民终12495号案件中，审理法院认为，长沙五丰公司法定代表人向楚天科技公司工作人员赠送两条烟和两千元现金的事实清楚。因此，长沙五丰公司违反了《廉洁协议书》的约定。
二是暗中给与回扣型
回扣是另一种较为常见的商业贿赂行为。
相较于其他商业贿赂行为，回扣是卖方返还商品价款的一部分，而不是额外拿出实物或金钱给予对方。
《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第5条第2款的规定：
回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。
比如在（2021）京01行终197号案件中，审理法院认为，鉴于无忧草公司将其取得的陪护费用中15％作为项目管理费支付给丰台区妇幼保健院，且该笔费用并未记入财务账目。同时，丰台区妇幼保健院系以“其他收入”入账。双方均属于未如实入账，该行为即为“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣”的商业贿赂行为。
三是假借各类名义型
企业在交易中可能会产生各类费用，比如促销费、宣传费、劳务费、咨询费、学术交流费等。
在实践中，有些企业会假借上述费用的名义给予相对方财物以获取不正当利益或交易优势。
比如在医疗领域，医药公司的商业贿赂行为主要假借学术交流的名义。
比如在（2019）湘行再6号案件中，审理法院认为，龙星行作为促成客户与特定保险公司交易的密切相关人，在没有保险兼业代理资质的情况下，利用掌握的客户信息及在汽车销售中的过程性优势引导客户向特定保险公司投保并收受服务费，从而影响了其他保险公司的公平竞争，该服务费的收取无合法依据，且以为特定保险公司争取交易为目的，其行为构成法律法规所禁止的商业贿赂。
四是给予其他利益型
实践中，商业贿赂行为还会表现为以旅游机会、深造名额、医疗体检、会所会员、隐名入股等更隐蔽的方式为相对方提供间接性的财产利益。
比如在（2021）京01民终6407号案件中，审理法院认为，乐捷公司法定代表人林某系苏某某配偶林某之兄，与苏某某具有亲属关系。李某作为锐捷公司员工及苏某某上级，以隐名股东方式入股苏某某亲属林某担任法定代表人的乐捷公司并获得利益。乐捷公司的行为违反了《供应商廉洁协议》。
二、反商业贿赂协议的裁判观点
（一）反商业贿赂协议的效力认定
司法实践中，对于反商业贿赂协议的效力已经逐步形成统一观点，即原则上肯定反商业贿赂协议的效力。
首先，反商业贿赂协议中体现的廉洁义务和诚实信用原则符合社会主义核心价值观，均具有法律上的保护利益。
其次，反商业贿赂协议的签订双方为经营者，以规范双方的交易行为，维护公平竞争，显然符合法律法规的规定。
最后，交易双方在贿赂风险高发环节约定反商业贿赂协议符合廉洁利益保护的公序良俗和交易习惯，不属于加重一方责任而免除己方责任的情形。
相关案例包括但不限于：
（2021）最高法知民终716号、（2020）鲁民申10675号、（2022）粤06民终11365号、（2021）京0108民初18756号、（2021）京01民终6409号、（2020）川01民终14916号等。
当然，如果反商业贿赂协议系一方为重复使用而事先拟定，广泛适用于不特定对象，则可能被构成格式条款，在未履行提示或说明义务的情况下，则可能被认定为不成为合同的内容，从而不产生约束力。
（二）商业贿赂行为主体认定
商业贿赂行为主体分为行贿人和受贿人。
1.何为行贿人？
根据《反不正当竞争法》第7条以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条的规定，商业贿赂行为中的行贿人为“经营者及其工作人员”。
在（2021）最高法知民终716号案件中，最高法认为，如经营者的工作人员、职工采取商业贿赂手段谋取交易机会的，应当认定为经营者的行为。
2.何为受贿人？
根据《反不正当竞争法》第7条的规定，受贿人是“对方单位或者个人”。包括交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。
在司法实践中，法院一般会以反商业贿赂协议约定的主体范围为基础，结合与经营活动的关联度，干预度等维度，从而实质界定商业贿赂行为的主体。
（三）反商业贿赂协议的违约金数额
在实践中，交易双方通常会约定巨额的违约金，同时也是诉讼中的“兵家必争之地”。
我国民法对违约金历来采取补偿性为主、惩罚性为辅的立法原则。违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。
因此，司法实践中主流观点认为违约金的计算应以相当于因违约所造成的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等综合因素，遵循公平原则和诚信原则予以综合考量。
但是，也有少部分法院认为，巨额的反商业贿赂违约金与赔偿性违约金不同，前者更注重违约金的履约担保功能。
约定的违约金高于实际损失时，应遵循公平原则和诚信原则衡量，并非仅以守约方所受是否超过实际损失的30%作为赔偿的上限。
比如在（2020）湘01民终12495号案件中，审理法院认为，违反廉洁条款的一方应承担的违约责任是在赔偿损失的基础上，还应再支付一定比例或者数额的违约金，体现了民事责任对商业贿赂行为的惩罚属性。
我国立法上虽然提倡补偿性违约金，但对惩罚性违约金并无禁止性规定。（2020）鲁1502民初5099号、(2019)京03民终14252号、(2022)浙0881民初1856号等案件均持上述观点。
三、商业贿赂风险的防范要点
（一）加强体系防范
结合企业的组织架构、职责划分、业务类型、员工意识等情况，梳理企业现有反商业贿赂管理中的关键薄弱环节，从而对企业经营中的重点业务部门（采购、营销、财务等部门）、重点业务环节（签约、招待等环节）进行重点把控。
在前述基础上，企业根据各自情况，可以采取建立内控制度、员工廉洁培训、管控合作方、建立举报机制等手段，体系性地防范商业贿赂风险。
（二）合理厘定条款
如前所述，主流司法实践对反商业贿赂协议持肯定态度。因此，企业在签订合同时，确有必要添加反商业贿赂协议。
1.注重条款的合理性，降低条款被认定为“格式条款”而无效的风险。
具体而言，一是应尽量避免不合理地免除或者减轻自身责任而加重对方责任，限制、排除对方主要权利；二是采用加粗字体、突出显示等醒目方式提示合同相对方注意，以免对方主张条款未经双方协商确定。
2.明确商业贿赂主体，降低因主体范围不明导致举证困难的风险。
具体而言，可以在条款中明确约定商业贿赂主体（行贿主体和受贿主体）包含合同相对方及其股东、实际控制人、高级管理人员以及工作人员等。参照新《公司法》第182条对董监高关联人扩大的规定，商业贿赂主体也可以包含上述人员的近亲属、近亲属直接或间接控制的企业以及其他可能存在利害关系的人。
3.明确商业贿赂具体表现形式，降低发生纠纷时认定不属于商业贿赂行为的风险。
具体而言，可以参照《反不正当竞争法》第7条、《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第2条的规定在反商业贿赂协议中采取“列举+概况”的方式详尽约定商业贿赂行为的表现形式。
4.细化违约责任承担方式，降低发生纠纷时对实际损失和违约获利的举证。
一般而言，违反廉洁条款的违约责任有取消或限制供应商资格、解除或终止交易合同、返还不当得利、支付违约金、赔偿损失等。此外，建议根据交易标的，合理约定违约金金额。
（三）及时固定证据
在风险社会，企业一定要有证据意识。
商业贿赂行为发生后，应及时固定贿赂行为以及相关损失的证据，比如银行流水、贿赂行为的音频等。