摘要：末位淘汰作为一种竞争激励手段，有利于企业健全“庸者下、能者上”的人员调整机制，提高人均效益，增强企业内生活力。事实上，末位淘汰机制本身并不违法，但是因为该机制本身存在“客观上必然有人被淘汰”特征，再加上人力资源实践操作过程中的不合规运用，进而导致司法实践中诸多否定性评价。本文从末位淘汰制、劳动关系本质出发，结合司法实践，区别不同运用场景，为人力资源视角下的末位淘汰制合规适用提供参考。
关键词：末位淘汰制、胜任力、调岗调薪、解除劳动关系、劳动合同变更
引言：
2013年11月8日公布的最高人民法院指导案例18号直言“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作”，用人单位不能据此单方解除劳动合同。八年后，“戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案”入选2021年第2期最高人民法院公报案例，该案例裁判摘要中指出“用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优罚劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容”。前后两个案例就“末位淘汰制”在人力资源管理中的运用作出了不同评价。两者有何差异？能够为企业用工管理什么样的指导参考？笔者拟从末位淘汰制的源起、末位淘汰制与法律的衔接和现行司法观点的认定、末位淘汰制在人力资源全流程管理中的运用场景和合法性分析、如何合理合法有效的运用淘汰机制等多个维度展开论述，深入探索“末位淘汰制”的有效运用路径。
一、末位淘汰制的源起
“末位淘汰制”起源于美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇“活力曲线”理论，亦称“10% 淘汰率法则”1，是指企业根据自定的绩效考核标准，对考核结果排名靠后的员工予以调岗调薪或辞退的竞争性管理制度，后为包括华为、海尔等知名企业所推崇，现被全球企业广泛采用。
二、末位淘汰制与法律的衔接和现行司法观点的认定
我国《劳动法》、《劳动合同法》以及其他劳动法相关法律法规立法文件中，均没有“末位淘汰”的表述，末位淘汰制在我国是缺乏立法依据的。司法实践中，对“末位淘汰”的结果运用有不同的观点，但更多对“末位淘汰”持否定态度，具体情况如下：
2011年10月9日颁布的《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》规定“八、关于劳动争议纠纷案件 用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持，但劳动合同另有约定的除外。”依据该规定，末位淘汰制不能作为法定单方解除合同的条件，但是可以作为约定解除情形。
2013年11月8日，最高人民法院发布指导案例18号，即“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”。在指导性案例18号中，劳动者王鹏在中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称“中兴通讯公司”）分销科从事销售工作，后因分销科解散等原因转岗至华东区从事销售工作。中兴通讯公司的《员工业绩考核办法》将员工考核结果分为四等，并将第四等认定为不能胜任工作。在2008年下半年、2009年上半年以及2010年下半年的考核中，王鹏的考核等级都为末位等次。中兴通讯公司据此单方解除了与王鹏的劳动合同，并支付了经济补偿金。劳动仲裁与法院审判结果均认为，中兴通讯公司单方解除劳动合同的行为违法，应支付相应的赔偿金。最高人民法院发布指导案例18号明确“裁判要点”：“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同”。
2016年11月21日颁布的《最高人民法院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>的通知》（法〔2016〕399号）规定“（四）关于劳动合同解除问题 29. 用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”直接将上述《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（发文日期 2011年10月09日）规定中但书部分“但劳动合同另有约定的除外”删除，明确即便劳动者同意并接受末位淘汰的合同条款，用人单位按照该制度解除合同亦是违法的。该《纪要》虽然不能算真正意义上的立法，但却实际可以运用于劳动争议司法实践中，笔者通过中国裁判文书网检索全国已经审结的关于采用“末位淘汰”解除劳动合同的案例，发现大部分判决结果为判决用人单位系违法解除，应当向劳动者支付赔偿金。
2021年第2期最高人民法院公报案例发布“戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案”。该案中，用人单位发布人员配置检讨事公告，公告人员配置调整办法如下：课股长人数65，年度根据季度奖考绩排名，最后10％予以降职处理等。公司2015年度考绩汇总表显示：戴为军排名第43位，共47人，戴为军为倒数第5名。2016年1月4日，公司对戴为军作出人事通知，戴为军职务由课长调整为班长，职务工资由1500元调整至700元。戴为军认为公司以末位淘汰为由调岗、降薪违反法律规定，主张公司补足调减薪酬，支付经济补偿等，仲裁、一审、二审均驳回戴为军诉讼请求。本案裁判摘要指出“用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优罚劣，对排名考后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持”。笔者关注到该案件由江苏省苏州市中级人民法院于2017年04月01日作出生效判决，2021年度入选《最高人民法院公报》案例。相比指导案例18号仅仅给出戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案了末位淘汰与“不能胜任工作”不能等同的结论，2021年第2期最高人民法院公报案例在用人单位不直接解除劳动合同的情况下，依照末位淘汰制度作出其他处理决定如培训、调岗、调薪等做了司法认定。
通过上述司法实践观点，笔者总结用人单位将末位淘汰制考核结论直接作用于“单方解除劳动关系”还是“调岗、调薪等公司内部调整”存在不同的认定标准。一是，末位淘汰制考核结论直接作用于“单方解除劳动关系”，用人单位必须同时举证证明单方解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，否则该解除会被司法认定为违法解除；二是，在不违反法律规定和单位依法制定的规章制度的前提下，将末位淘汰制考核结论运用于“调岗、调薪等公司内部调整”，不涉及劳动关系解除，属于企业经营自主权的重要内容。
三、末位淘汰制在人力资源全流程管理中的运用场景和合法性分析
杰克•韦尔奇曾执掌通用电气长达20年，在他的领导下，通用电气公司从全美第十成长为世界第一，其成功背后让人津津乐道的末位淘汰法则，也被中国众多企业追随。但是，立法及司法实践对“末位淘汰”结果运用的严格限制，给很多企业在人力资源管理过程中运用“末位淘汰”机制带来了巨大的挑战。实践中，大部分企业对淘汰机制并没有充分理解，仍仅仅停留在“只要考核成绩为最低者，既可以因此直接‘出局’，解除劳动关系”的字面意义上，从而导致劳动争议频发，员工关系不和谐。本文笔者将结合人力资源管理六大模块2，具体到企业招聘入职、试用期管理、劳动合同变更（调岗调薪）、经济性裁员、劳动关系解除等，区分末位淘汰制在不同场景下的运用，进行法律分析：
（一）末位淘汰制在招聘录用过程中的运用和法律分析
1.运用场景
招聘录用过程中，企业往往通过对员工作出是否符合“录用条件”的结论，而实现对试用期员工的筛选。其中将“末位淘汰制”结合“录用条件”运用是企业的普遍做法，具体主要有两种类型：
（1）将末位淘汰制度作为试用期员工的录用条件，考核结果最差的10%员工，视为不符合录用条件，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项解除劳动关系；
（2）明确具体客观事实作为录用条件，综合运用末位淘汰制。比如，对于销售岗位人员，约定录用条件为符合下列条件之一：1.销售业绩达到某数据；2.销售业绩未达到某数据，但在同期业绩考核的排名超过三位试用期人员。3
2.法律分析
《劳动合同法》第三十九条第（一）项明确规定“在试用期间被证明不符合录用条件的”可以单方解除劳动关系。实践中末位淘汰制度在试用期间的运用，应当与岗位录用条件的设置相关联。考虑到末位淘汰制度中的“末位是一种客观存在，不是主观行为”4，总会有员工在末位淘汰机制的考核中排名末位。末位是相对于考核基数人群而言的，并不是基于一个客观标准。试用期间，若无法证明末位人员不符合录用条件设置的客观标准，仅以员工试用期间排名末位即依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项作出单方解除劳动关系决定，面临认定违法解除的法律风险。同样，简单的将末位考核结论等同于不符合录用条件（上述运用类型一），同样无法避免认定为违法解除的法律风险。如果我们将录用条件与客观标准、末位淘汰制综合进行运用（例如上述运用类型二），企业最终基于员工不符合录用条件这一客观标准作出单方解除劳动关系处理，则应认定为合法。
（二）末位淘汰制在调岗、调薪场景下的运用
1.运用场景
企业因生产经营管理需要，根据员工的工作业绩安排相对更为优秀的员工担任某一职务或岗位，必然会涉及员工工作岗位的调动和薪酬的变化。企业将末位淘汰制写入企业规章制度或劳动合同中，以此作为调岗、调薪的重要依据。
2.法律分析
劳动合同的变更是合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。调岗、调薪属于劳动合同内容变更。《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，显然调岗、调薪属于双方可约定的情形。若企业与员工在劳动合同中明确约定适用末位淘汰制度调岗、调薪的情形，同时该末位淘汰制度已按照《劳动合同法》第四条规定履行民主、公示程序，且制度内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，企业运用末位淘汰制度对员工作出调岗、调薪处理，应当属于企业行使经营自主权、用工管理权的范畴，司法机关应当肯定其具有合法性。
（三）末位淘汰制在经济性裁员场景下的运用
1.运用场景
企业根据《劳动合同法》第四十一条的规定进行经济性裁员，并以此作为改善生产经营状态的一种手段。在经济性裁员场景下，企业运用末位淘汰机制进行筛选，明确具体淘汰员工的名单，将排序靠后的员工淘汰出局。
2.法律分析
经济性裁员是指企业由于生产经营状态发生变化等经济方面的原因出现劳动力过剩，企业需要一次性辞退部分员工，以此作为改善生产经营状况的一种手段。我国《劳动合同法》第四十条对经济性裁员应当满足的条件、规则、流程等进行了明确规定。只要企业单方解除劳动合同符合上述规定，即为劳动关系的合法解除。裁员过程中，企业通过末位淘汰机制筛选出被裁减人员名单，应属于企业的自主用工管理行为，符合法律规定。
（四）末位淘汰制在不胜任解除场景下的运用
1.运用场景
《劳动合同法》第四十条第（二）项规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，企业提前三十日以书面形式通知员工本人或者额外支付员工一个月工资后，可以解除劳动合同。企业根据自定的绩效考核标准，对考核结果排名靠后的员工予以调岗调薪，针对调岗调薪后考核结果仍排名靠后的员工作出单方解除劳动合同的处理。
2.法律分析
根据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，因员工不胜任工作，企业单方解除劳动关系应当满足如下条件：1.有明确的现有工作岗位职责和岗位胜任力评估标准；2.通过胜任力评估，员工不能胜任现有工作岗位；3.基于员工不能胜任现有工作岗位，企业对员工不足之处进行培训或者调整工作岗位；4.培训或者调岗后，经评估员工仍不能胜任工作岗位。由此可见，企业能否证明员工不能胜任工作是判断企业据此单方解除劳动关系合法性的基础。若企业能够按照上述规定举证证明员工不能胜任工作，即便员工经末位淘汰制度考核并非末位等次，企业同样可以单方解除劳动关系；反之，若企业不能够举证证明员工不能胜任工作，员工经末位淘汰制度考核为末位等次，企业单方解除劳动关系属违法解除。
四、如何合理合法有效的运用淘汰机制
末位淘汰制是企业行使用工自主权的重要手段，其通过设置科学、合理的考核指标体系对员工进行考核，以此对员工进行有效区分，能够实现企业选贤任能、奖优罚劣的管理目的。末位淘汰具有激励员工、优化绩效、节约成本的功能特征，即便该制度本身同时存在“客观上必然有人被淘汰”的特征，也不应全盘否定。笔者拟从末位淘汰机制在不胜任解除、劳动合同变更、岗聘分离制度三种情形下的运用提出合规建议：
（一）末位淘汰机制在不胜任解除场景下的合规建议
因考核“末位”不等同于“不胜任工作”，企业末位淘汰机制应当与员工所在岗位的“胜任力”标准挂钩，确定实现岗位成果所需要的关键能力及素养。具体合规建议如下：
1.对各类工作岗位的性质任务、职责权限、岗位关系、劳动条件和环境，以及员工承担本岗位任务应具有的岗位任职资格条件进行系统研究，制定《岗位职责说明书》、《录用条件确认书》，要求员工签字确认；
2.结合《岗位职责说明书》、《录用条件确认书》，对该岗位需要具备的核心能力和素养进行描述，明确岗位胜任特征；
3.综合岗位职责、岗位胜任特征等要素，明确可操作性强的工作绩效考核指标，制定绩效考核制度。其中企业在设置末位考核的标准及分数级别时，被评为末位的结果要与“不胜任”的考核结果相一致；
4.在证明考核“末位”即为不胜任本职工作的前提下，按照《劳动合同法》第四十条第（二）项规定程序解除劳动关系。
（二）末位淘汰机制在劳动合同变更场景下的合规建议
虽然劳动合同法实行解雇事由法定原则，并未赋予企业与员工协商确定劳动合同解除条件的自由，但是劳动法并未禁止企业和员工协商确定劳动合同变更条件的自由。如果我们将末位淘汰制中的淘汰，理解为考核不合格的员工从原来的工作岗位上被淘汰下来的内部管理行为，仅在劳动合同变更范畴内运用，参考2021年第2期最高人民法院公报案例“戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案”，可以获得企业自主用工管理的有效平衡。具体合规建议如下：
1.基于企业日常生产经营管理需要，制定末位淘汰、末等调整等制度，并按照《劳动合同法》第四条规定通过民主、公示程序；
2.在劳动合同中明确约定劳动合同变更的情形，其中包括企业可对上述制度考核排名末等的人员进行调岗、调薪约定，并要求员工签字确认；
3.综合岗位职责、岗位胜任特征等要素，明确可操作性强的工作绩效考核指标，制定绩效考核制度。企业依据绩效考核结果，结合企业依法制定的规章制度和劳动合同约定，对排名末位的员工采取降级降职或调岗调薪等变更劳动合同措施。
（三）末位淘汰机制在岗聘分离场景下的合规建议
岗聘分离在法律上并没有明确定义，一般理解为在企业与员工劳动关系存续期间，通过岗位聘用协议明确任职期限、岗位职责、权利义务、业绩目标、薪酬待遇、解聘（退出）条件等，实现劳动关系的存续时间与工作岗位从事的时间以及岗位职责相对分离的一种管理制度。
国有企业为真正实现管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的改革目标，紧紧围绕激发活力、提高效率，切实深化劳动、人事、分配三项制度改革，其中做实经理层成员任期制和契约化管理，即为上述岗聘分离制度的重要实践。国务院国有企业改革领导小组办公室制定的《“双百企业”推行经理层成员任期制和契约化管理操作指引》不仅为经理层成员任期制和契约化提供了操作指引，同样为企业推行岗聘分离制度提供有效参考。具体合规建议如下：
1.采用岗位说明书等方式，明确所有岗位的岗位职责和任职资格；
2.在本公司规章制度中明确公司建立并实行“岗聘分离制度”，且该制度依法进行民主公示程序；
3.企业依照法律规定与员工签署《劳动合同》同时，与员工签订相应期限的《岗位聘用协议》，具体应当关注如下要点：
（1）在《劳动合同》中就工作内容、工作地点、劳动报酬等作相对宽泛的约定；
（2）同步签署《岗位聘用协议》，并在协议中将具体岗位、任职资格、岗位职责、绩效考核标准、聘用期限、解聘退出条件作出具体明确的约定。
（3）同步在《劳动合同》、《岗位聘用协议》中约定员工解聘退出的法律后果，如聘任期限届满，或经考核该员工未能完成《岗位聘用协议》约定的岗位职责或者达到考核标准的，不适合该工作岗位的，企业可根据员工的工作能力及单位的经营需要另行安排新的工作岗位或工作内容，根据调整的岗位另行执行新的薪酬标准、考核条件、岗位职责，并另行签订新的岗位聘用协议。
综上，末位淘汰员工是手段并非目的，目的在于实现企业有效的绩效管理。一概否定该制度，或者将该制度直接作用于解除员工劳动关系，均有失偏颇。尊重市场经济规律和企业发展规律，紧紧围绕激发活力、提高效率，结合企业具体情况综合研判该制度应否适用，使该制度真正有效发挥其作用，是值得企业管理者及人资管理者认真研判的一个问题。本文正是通过人力资源管理全流程的视角，为末位淘汰制在招聘入职、调岗调薪、经济性裁员、劳动关系解除等不同场景下的运用提供法律分析参考。同时，为企业将末位淘汰机制作用于不胜任解除、劳动合同变更、岗聘分离提出了合规建议。笔者认为末位淘汰制在劳动用工管理不同的环节、场景下的运用，均离不开岗位职责这一基础要素，无论是胜任力特征，还是绩效考核指标的确定均需要以岗位管理为基础。通过岗位胜任力管理和末位淘汰制的有效结合，在兼顾劳动关系社会性和企业经营自主权的同时，加快建立和实施以劳动合同管理为关键、以岗位管理为基础的用工管理制度，是实现企业灵活用工的有效路径。
注释：
1 [美]杰克·韦尔奇，[美]苏茜·韦尔奇.商业的本质[M].蒋宗强译.中信出版社.2016-4.
2 张立新，刘康，郑东亮等，企业人力资源管理师[M].中国劳动社会保障出版社.2014-2.
3 吴肇彦.末位淘汰制度相关管理行为的合法性探析[J]，载《人民司法》2020.11
4 杜万华主编，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》理解与适用[M].人民法院出版社2017年版
关键词：末位淘汰制、胜任力、调岗调薪、解除劳动关系、劳动合同变更
引言：
2013年11月8日公布的最高人民法院指导案例18号直言“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作”，用人单位不能据此单方解除劳动合同。八年后，“戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案”入选2021年第2期最高人民法院公报案例，该案例裁判摘要中指出“用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优罚劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容”。前后两个案例就“末位淘汰制”在人力资源管理中的运用作出了不同评价。两者有何差异？能够为企业用工管理什么样的指导参考？笔者拟从末位淘汰制的源起、末位淘汰制与法律的衔接和现行司法观点的认定、末位淘汰制在人力资源全流程管理中的运用场景和合法性分析、如何合理合法有效的运用淘汰机制等多个维度展开论述，深入探索“末位淘汰制”的有效运用路径。
一、末位淘汰制的源起
“末位淘汰制”起源于美国通用电气公司前CEO杰克·韦尔奇“活力曲线”理论，亦称“10% 淘汰率法则”1，是指企业根据自定的绩效考核标准，对考核结果排名靠后的员工予以调岗调薪或辞退的竞争性管理制度，后为包括华为、海尔等知名企业所推崇，现被全球企业广泛采用。
二、末位淘汰制与法律的衔接和现行司法观点的认定
我国《劳动法》、《劳动合同法》以及其他劳动法相关法律法规立法文件中，均没有“末位淘汰”的表述，末位淘汰制在我国是缺乏立法依据的。司法实践中，对“末位淘汰”的结果运用有不同的观点，但更多对“末位淘汰”持否定态度，具体情况如下：
2011年10月9日颁布的《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》规定“八、关于劳动争议纠纷案件 用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持，但劳动合同另有约定的除外。”依据该规定，末位淘汰制不能作为法定单方解除合同的条件，但是可以作为约定解除情形。
2013年11月8日，最高人民法院发布指导案例18号，即“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”。在指导性案例18号中，劳动者王鹏在中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称“中兴通讯公司”）分销科从事销售工作，后因分销科解散等原因转岗至华东区从事销售工作。中兴通讯公司的《员工业绩考核办法》将员工考核结果分为四等，并将第四等认定为不能胜任工作。在2008年下半年、2009年上半年以及2010年下半年的考核中，王鹏的考核等级都为末位等次。中兴通讯公司据此单方解除了与王鹏的劳动合同，并支付了经济补偿金。劳动仲裁与法院审判结果均认为，中兴通讯公司单方解除劳动合同的行为违法，应支付相应的赔偿金。最高人民法院发布指导案例18号明确“裁判要点”：“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同”。
2016年11月21日颁布的《最高人民法院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>的通知》（法〔2016〕399号）规定“（四）关于劳动合同解除问题 29. 用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”直接将上述《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（发文日期 2011年10月09日）规定中但书部分“但劳动合同另有约定的除外”删除，明确即便劳动者同意并接受末位淘汰的合同条款，用人单位按照该制度解除合同亦是违法的。该《纪要》虽然不能算真正意义上的立法，但却实际可以运用于劳动争议司法实践中，笔者通过中国裁判文书网检索全国已经审结的关于采用“末位淘汰”解除劳动合同的案例，发现大部分判决结果为判决用人单位系违法解除，应当向劳动者支付赔偿金。
2021年第2期最高人民法院公报案例发布“戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案”。该案中，用人单位发布人员配置检讨事公告，公告人员配置调整办法如下：课股长人数65，年度根据季度奖考绩排名，最后10％予以降职处理等。公司2015年度考绩汇总表显示：戴为军排名第43位，共47人，戴为军为倒数第5名。2016年1月4日，公司对戴为军作出人事通知，戴为军职务由课长调整为班长，职务工资由1500元调整至700元。戴为军认为公司以末位淘汰为由调岗、降薪违反法律规定，主张公司补足调减薪酬，支付经济补偿等，仲裁、一审、二审均驳回戴为军诉讼请求。本案裁判摘要指出“用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优罚劣，对排名考后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持”。笔者关注到该案件由江苏省苏州市中级人民法院于2017年04月01日作出生效判决，2021年度入选《最高人民法院公报》案例。相比指导案例18号仅仅给出戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案了末位淘汰与“不能胜任工作”不能等同的结论，2021年第2期最高人民法院公报案例在用人单位不直接解除劳动合同的情况下，依照末位淘汰制度作出其他处理决定如培训、调岗、调薪等做了司法认定。
通过上述司法实践观点，笔者总结用人单位将末位淘汰制考核结论直接作用于“单方解除劳动关系”还是“调岗、调薪等公司内部调整”存在不同的认定标准。一是，末位淘汰制考核结论直接作用于“单方解除劳动关系”，用人单位必须同时举证证明单方解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，否则该解除会被司法认定为违法解除；二是，在不违反法律规定和单位依法制定的规章制度的前提下，将末位淘汰制考核结论运用于“调岗、调薪等公司内部调整”，不涉及劳动关系解除，属于企业经营自主权的重要内容。
三、末位淘汰制在人力资源全流程管理中的运用场景和合法性分析
杰克•韦尔奇曾执掌通用电气长达20年，在他的领导下，通用电气公司从全美第十成长为世界第一，其成功背后让人津津乐道的末位淘汰法则，也被中国众多企业追随。但是，立法及司法实践对“末位淘汰”结果运用的严格限制，给很多企业在人力资源管理过程中运用“末位淘汰”机制带来了巨大的挑战。实践中，大部分企业对淘汰机制并没有充分理解，仍仅仅停留在“只要考核成绩为最低者，既可以因此直接‘出局’，解除劳动关系”的字面意义上，从而导致劳动争议频发，员工关系不和谐。本文笔者将结合人力资源管理六大模块2，具体到企业招聘入职、试用期管理、劳动合同变更（调岗调薪）、经济性裁员、劳动关系解除等，区分末位淘汰制在不同场景下的运用，进行法律分析：
（一）末位淘汰制在招聘录用过程中的运用和法律分析
1.运用场景
招聘录用过程中，企业往往通过对员工作出是否符合“录用条件”的结论，而实现对试用期员工的筛选。其中将“末位淘汰制”结合“录用条件”运用是企业的普遍做法，具体主要有两种类型：
（1）将末位淘汰制度作为试用期员工的录用条件，考核结果最差的10%员工，视为不符合录用条件，用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项解除劳动关系；
（2）明确具体客观事实作为录用条件，综合运用末位淘汰制。比如，对于销售岗位人员，约定录用条件为符合下列条件之一：1.销售业绩达到某数据；2.销售业绩未达到某数据，但在同期业绩考核的排名超过三位试用期人员。3
2.法律分析
《劳动合同法》第三十九条第（一）项明确规定“在试用期间被证明不符合录用条件的”可以单方解除劳动关系。实践中末位淘汰制度在试用期间的运用，应当与岗位录用条件的设置相关联。考虑到末位淘汰制度中的“末位是一种客观存在，不是主观行为”4，总会有员工在末位淘汰机制的考核中排名末位。末位是相对于考核基数人群而言的，并不是基于一个客观标准。试用期间，若无法证明末位人员不符合录用条件设置的客观标准，仅以员工试用期间排名末位即依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项作出单方解除劳动关系决定，面临认定违法解除的法律风险。同样，简单的将末位考核结论等同于不符合录用条件（上述运用类型一），同样无法避免认定为违法解除的法律风险。如果我们将录用条件与客观标准、末位淘汰制综合进行运用（例如上述运用类型二），企业最终基于员工不符合录用条件这一客观标准作出单方解除劳动关系处理，则应认定为合法。
（二）末位淘汰制在调岗、调薪场景下的运用
1.运用场景
企业因生产经营管理需要，根据员工的工作业绩安排相对更为优秀的员工担任某一职务或岗位，必然会涉及员工工作岗位的调动和薪酬的变化。企业将末位淘汰制写入企业规章制度或劳动合同中，以此作为调岗、调薪的重要依据。
2.法律分析
劳动合同的变更是合同当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为。调岗、调薪属于劳动合同内容变更。《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，显然调岗、调薪属于双方可约定的情形。若企业与员工在劳动合同中明确约定适用末位淘汰制度调岗、调薪的情形，同时该末位淘汰制度已按照《劳动合同法》第四条规定履行民主、公示程序，且制度内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，企业运用末位淘汰制度对员工作出调岗、调薪处理，应当属于企业行使经营自主权、用工管理权的范畴，司法机关应当肯定其具有合法性。
（三）末位淘汰制在经济性裁员场景下的运用
1.运用场景
企业根据《劳动合同法》第四十一条的规定进行经济性裁员，并以此作为改善生产经营状态的一种手段。在经济性裁员场景下，企业运用末位淘汰机制进行筛选，明确具体淘汰员工的名单，将排序靠后的员工淘汰出局。
2.法律分析
经济性裁员是指企业由于生产经营状态发生变化等经济方面的原因出现劳动力过剩，企业需要一次性辞退部分员工，以此作为改善生产经营状况的一种手段。我国《劳动合同法》第四十条对经济性裁员应当满足的条件、规则、流程等进行了明确规定。只要企业单方解除劳动合同符合上述规定，即为劳动关系的合法解除。裁员过程中，企业通过末位淘汰机制筛选出被裁减人员名单，应属于企业的自主用工管理行为，符合法律规定。
（四）末位淘汰制在不胜任解除场景下的运用
1.运用场景
《劳动合同法》第四十条第（二）项规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，企业提前三十日以书面形式通知员工本人或者额外支付员工一个月工资后，可以解除劳动合同。企业根据自定的绩效考核标准，对考核结果排名靠后的员工予以调岗调薪，针对调岗调薪后考核结果仍排名靠后的员工作出单方解除劳动合同的处理。
2.法律分析
根据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定，因员工不胜任工作，企业单方解除劳动关系应当满足如下条件：1.有明确的现有工作岗位职责和岗位胜任力评估标准；2.通过胜任力评估，员工不能胜任现有工作岗位；3.基于员工不能胜任现有工作岗位，企业对员工不足之处进行培训或者调整工作岗位；4.培训或者调岗后，经评估员工仍不能胜任工作岗位。由此可见，企业能否证明员工不能胜任工作是判断企业据此单方解除劳动关系合法性的基础。若企业能够按照上述规定举证证明员工不能胜任工作，即便员工经末位淘汰制度考核并非末位等次，企业同样可以单方解除劳动关系；反之，若企业不能够举证证明员工不能胜任工作，员工经末位淘汰制度考核为末位等次，企业单方解除劳动关系属违法解除。
四、如何合理合法有效的运用淘汰机制
末位淘汰制是企业行使用工自主权的重要手段，其通过设置科学、合理的考核指标体系对员工进行考核，以此对员工进行有效区分，能够实现企业选贤任能、奖优罚劣的管理目的。末位淘汰具有激励员工、优化绩效、节约成本的功能特征，即便该制度本身同时存在“客观上必然有人被淘汰”的特征，也不应全盘否定。笔者拟从末位淘汰机制在不胜任解除、劳动合同变更、岗聘分离制度三种情形下的运用提出合规建议：
（一）末位淘汰机制在不胜任解除场景下的合规建议
因考核“末位”不等同于“不胜任工作”，企业末位淘汰机制应当与员工所在岗位的“胜任力”标准挂钩，确定实现岗位成果所需要的关键能力及素养。具体合规建议如下：
1.对各类工作岗位的性质任务、职责权限、岗位关系、劳动条件和环境，以及员工承担本岗位任务应具有的岗位任职资格条件进行系统研究，制定《岗位职责说明书》、《录用条件确认书》，要求员工签字确认；
2.结合《岗位职责说明书》、《录用条件确认书》，对该岗位需要具备的核心能力和素养进行描述，明确岗位胜任特征；
3.综合岗位职责、岗位胜任特征等要素，明确可操作性强的工作绩效考核指标，制定绩效考核制度。其中企业在设置末位考核的标准及分数级别时，被评为末位的结果要与“不胜任”的考核结果相一致；
4.在证明考核“末位”即为不胜任本职工作的前提下，按照《劳动合同法》第四十条第（二）项规定程序解除劳动关系。
（二）末位淘汰机制在劳动合同变更场景下的合规建议
虽然劳动合同法实行解雇事由法定原则，并未赋予企业与员工协商确定劳动合同解除条件的自由，但是劳动法并未禁止企业和员工协商确定劳动合同变更条件的自由。如果我们将末位淘汰制中的淘汰，理解为考核不合格的员工从原来的工作岗位上被淘汰下来的内部管理行为，仅在劳动合同变更范畴内运用，参考2021年第2期最高人民法院公报案例“戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案”，可以获得企业自主用工管理的有效平衡。具体合规建议如下：
1.基于企业日常生产经营管理需要，制定末位淘汰、末等调整等制度，并按照《劳动合同法》第四条规定通过民主、公示程序；
2.在劳动合同中明确约定劳动合同变更的情形，其中包括企业可对上述制度考核排名末等的人员进行调岗、调薪约定，并要求员工签字确认；
3.综合岗位职责、岗位胜任特征等要素，明确可操作性强的工作绩效考核指标，制定绩效考核制度。企业依据绩效考核结果，结合企业依法制定的规章制度和劳动合同约定，对排名末位的员工采取降级降职或调岗调薪等变更劳动合同措施。
（三）末位淘汰机制在岗聘分离场景下的合规建议
岗聘分离在法律上并没有明确定义，一般理解为在企业与员工劳动关系存续期间，通过岗位聘用协议明确任职期限、岗位职责、权利义务、业绩目标、薪酬待遇、解聘（退出）条件等，实现劳动关系的存续时间与工作岗位从事的时间以及岗位职责相对分离的一种管理制度。
国有企业为真正实现管理人员能上能下、员工能进能出、收入能增能减的改革目标，紧紧围绕激发活力、提高效率，切实深化劳动、人事、分配三项制度改革，其中做实经理层成员任期制和契约化管理，即为上述岗聘分离制度的重要实践。国务院国有企业改革领导小组办公室制定的《“双百企业”推行经理层成员任期制和契约化管理操作指引》不仅为经理层成员任期制和契约化提供了操作指引，同样为企业推行岗聘分离制度提供有效参考。具体合规建议如下：
1.采用岗位说明书等方式，明确所有岗位的岗位职责和任职资格；
2.在本公司规章制度中明确公司建立并实行“岗聘分离制度”，且该制度依法进行民主公示程序；
3.企业依照法律规定与员工签署《劳动合同》同时，与员工签订相应期限的《岗位聘用协议》，具体应当关注如下要点：
（1）在《劳动合同》中就工作内容、工作地点、劳动报酬等作相对宽泛的约定；
（2）同步签署《岗位聘用协议》，并在协议中将具体岗位、任职资格、岗位职责、绩效考核标准、聘用期限、解聘退出条件作出具体明确的约定。
（3）同步在《劳动合同》、《岗位聘用协议》中约定员工解聘退出的法律后果，如聘任期限届满，或经考核该员工未能完成《岗位聘用协议》约定的岗位职责或者达到考核标准的，不适合该工作岗位的，企业可根据员工的工作能力及单位的经营需要另行安排新的工作岗位或工作内容，根据调整的岗位另行执行新的薪酬标准、考核条件、岗位职责，并另行签订新的岗位聘用协议。
综上，末位淘汰员工是手段并非目的，目的在于实现企业有效的绩效管理。一概否定该制度，或者将该制度直接作用于解除员工劳动关系，均有失偏颇。尊重市场经济规律和企业发展规律，紧紧围绕激发活力、提高效率，结合企业具体情况综合研判该制度应否适用，使该制度真正有效发挥其作用，是值得企业管理者及人资管理者认真研判的一个问题。本文正是通过人力资源管理全流程的视角，为末位淘汰制在招聘入职、调岗调薪、经济性裁员、劳动关系解除等不同场景下的运用提供法律分析参考。同时，为企业将末位淘汰机制作用于不胜任解除、劳动合同变更、岗聘分离提出了合规建议。笔者认为末位淘汰制在劳动用工管理不同的环节、场景下的运用，均离不开岗位职责这一基础要素，无论是胜任力特征，还是绩效考核指标的确定均需要以岗位管理为基础。通过岗位胜任力管理和末位淘汰制的有效结合，在兼顾劳动关系社会性和企业经营自主权的同时，加快建立和实施以劳动合同管理为关键、以岗位管理为基础的用工管理制度，是实现企业灵活用工的有效路径。
注释：
1 [美]杰克·韦尔奇，[美]苏茜·韦尔奇.商业的本质[M].蒋宗强译.中信出版社.2016-4.
2 张立新，刘康，郑东亮等，企业人力资源管理师[M].中国劳动社会保障出版社.2014-2.
3 吴肇彦.末位淘汰制度相关管理行为的合法性探析[J]，载《人民司法》2020.11
4 杜万华主编，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》理解与适用[M].人民法院出版社2017年版