建工案件中“挂靠”的认定探析

一 问题的提出
建设工程施工合同纠纷案件作为民事领域多发、高发的一类民事纠纷，在司法事务中占据重要地位，同时因其涉及建筑领域的诸多专业性问题，使得该类案件的事实认定和纠纷处理难度较大，存在较多争议。在争议的问题中，对于“挂靠”该如何认定，不同的案件有不同的认识，进而导致案件的处理思路和结果存在极大区别。本文试图通过相关司法案件，梳理和确定关于“挂靠”认定的相关核心要点，以期为司法实务提供参考。
二 相关规定情况
关于挂靠的认定，最为直接和效力等级最高的是住建部于2019年1月3日颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号），该办法系部门规范性文件，该办法第九条规定“办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”，第十条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”值得注意的是，该办法第八条第一款规定“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外”。从上述规定可知，住建部已就挂靠的定义和一般情形做出了明确规定，并且列举了挂靠的一般情形，但是，在某些情况下，挂靠与转包的界限未见得非常清晰。除此意外，《建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条等规定，也对挂靠问题有所涉及。
三 相关判决情况
就挂靠的认定，经检索相关数据平台显示，最高院在相关司法案件中也明确了挂靠的认定意见，具体如下
1.最高院做出的（2021）最高法民终985号民事判决书，本院认为部分载明“龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。”
2.最高院做出的（2021）最高法民终425号民事判决书，本院认为部分载明“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，张民挂靠中太公司承揽案涉工程，且在投标之前即与金利公司签订施工合同并开始实际施工，原审法院认定案涉《建设工程施工合同》无效，符合法律规定。”
3.最高院做出的（2021）最高法民申6559号425号民事裁定书，本院认为部分载明“参照住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条之规定，工程挂靠的特征在于施工人实际上参与投标或就工程施工的相关约定与发包人进行了实质性磋商。结合本案实际，首先，2012年11月3日盘昇公司与黄当发签订的《项目投资意向书》、黄当发与翁坤官签订的《项目投资意向书》除了双方当事人不一致外，均约定案涉工程建设和销售全部由乙方负责，所有建设资金由乙方承担，甲方不仅无需向乙方支付任何工程款，反而每月向乙方收取利润提成。因此，上述两份《项目投资意向书》主要约定了当事人合作投资案涉项目的相关权利义务，与案涉《建设工程施工合同》中，甲方作为建设单位，发包工程支付工程款，乙方作为施工单位，承建工程收取工程款的特征并不相符。另外，在（2016）闽01民初938号翁坤官与黄当发、盘昇公司合同纠纷案以及本案一审中，盘昇公司与黄当发均否认上述两份《项目投资意向书》与本案审理的建设工程施工合同关系之间的关联性，但在本案二审中又以《项目投资意向书》主张案涉建设工程为黄当发与翁坤官之间合作开发关系，本案二审法院已经以盘昇公司和黄当发在前案及本案一审中的陈述与二审阶段相互矛盾，违反了诚实信用及禁止反言原则，对其主张未予采纳。且盘昇公司据此提起的再审申请，本院也于（2021）最高法民申3312号一案中，予以驳回。因此，该两份《项目投资意向书》不能用来证明案涉《建设工程施工合同》缔约时，翁坤官实际参与了合同签订，并就施工的相关约定与盘昇公司进行了实质性磋商。第二，翁坤官与冠辉公司签订的《工程项目经营管理责任制承包合同》并未明确具体的签约时间，但合同开篇约定：“保证按期保质保量安全完成该项目工程任务和严格履行甲方与业主已签订的合同内容”，其中甲方与业主签订的合同即案涉《建设工程施工合同》。原审法院将《工程项目经营管理责任制承包合同》签订的事实，表述在案涉《建设工程施工合同》签订事实之后，并根据上述两份合同认定盘昇公司作为建设工程发包人，冠辉公司作为建设工程转包人，翁坤官作为实际施工人的法律地位，并判令冠辉公司作为案涉项目工程的转包人应对翁坤官承担支付工程款的责任，具有相应的事实和法律依据，并无不当。故冠辉公司关于翁坤官与冠辉公司存在挂靠关系的再审申请理由，本院不予认可。”
4.最高院做出的（2022）最高法民再177号民事判决书，本院认为部分载明“建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，‘本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。’而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。本案中，《建设工程施工合同》系三星房产公司与西安绿建公司签订，三星防水公司没有参与，而是在西安绿建公司依据前述合同承包案涉三星融景城项目工程后介入。西安绿建公司承包案涉工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的三星融锦城一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给三星防水公司，应当认定西安绿建公司与三星防水公司之间为转包关系。虽然三星防水公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在西安绿建公司已经承包案涉工程的情况下借用西安绿建公司名义用于签订购销合同、租赁合同等,西安绿建公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。”
5.最高院做出的（2021）最高法民申6481号民事裁定书，本院认为部分载明“根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单德本以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单德本与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单德本履行，单德本承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单德本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。”
6.最高院做出的（2021）最高法民终1287号民事判决书，本院认为部分载明“借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据原《中华人民共和国民法总则》（2017年施行）第一百四十六条关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。”上述内容系对挂靠所涉及协议效力的论述意见，值得参考借鉴。
7.最高院做出的（2021）最高法民申6504号民事裁定书，本院认为部分载明“关于双方是否属于建设工程挂靠关系的问题。中兴公司未提供劳动合同、缴纳社保证明等能够证明与严晨华存在劳动合同关系的证据。且严晨华个人无工程施工资质，其与中兴公司签订的《内部承包施工合同》《承包协议》明确约定中兴公司只收取固定管理费，严晨华承担工程所需的人工、材料采购、机械、管理费等，承担一切风险，中兴公司实际不参与案涉工程的施工以及管理。从《内部承包施工合同》《承包协议》约定及履行情况看，严晨华不是中兴公司职工，《内部承包施工合同》《承包协议》不具有企业内部承包经营性质，而是严晨华借用中兴公司资质的挂靠行为。中兴公司称本案双方为内部承包法律关系的再审理由，依法不能成立。”
8.最高院做出的（2021）最高法民申4351号民事裁定书，本院认为部分载明“甘国军与海力公司对外呈现的是代理关系，但双方法律关系实质系挂靠关系。甘国军等人系不具备法定建筑行业资质的个人，从甘国军等人与海力公司订立的《工程项目战略合作协议书》和《内部承包合同书》来看，甘国军等人系借用海力公司建筑施工企业资质成立海力公司贵阳项目部后对外承揽建设工程，投资收益风险由甘国军等人概括承担，海力公司收取一定的管理费，故甘国军等人与海力公司属于挂靠关系。（2018）赣01民终3169号生效判决对此亦予以确认。甘国军主张其系基于海力公司的授权就案涉项目实施法律行为，但甘国军系基于与海力公司之间的挂靠关系获得授权。因此，虽甘国军与海力公司对外呈现的是代理关系，但双方之间的权利义务仍应按照挂靠关系予以确定。”
四 相关结论意见
从上述住建部规定及最高院的相关判决意见可以看出，法院在认定挂靠关系时，不仅仅看各方形式上签订了什么样的协议，以及协议内容，还要具体确定工程的合作形式、合同订立、招投标等关键环节。并且，在（2021）最高法民申6559号425号民事裁定书中，法院以“工程挂靠的特征在于施工人实际上参与投标或就工程施工的相关约定与发包人进行了实质性磋商”，对挂靠的外在表现形式和核心特点进行了概括性说明，值得在后续案件处理时进行借鉴。