违法分包实务问答 — （三）

问题5：第五条第（六）项：违法另行分包；第（七）项：违法指定分包在《认定办法》中并没有对建设单位规定相应行政处罚措施，只有行政管理措施，是何原因？
答：我们应正确认识住房和城乡建设部发布的《违法行为认定查处管理办法》的地位。该文件是住建部发布的规范性文件，不属于部门规章，其法律层级较低。按照《行政处罚法》的相关规定，设定行政处罚的法律文件限于法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章。住建部发布的规范性文件无权设定行政处罚。《违法行为认定查处管理办法》规定的行政处罚措施均来源于上位法《建筑法》及《建设工程质量管理条例》，由于《建筑法》及《建设工程质量管理条例》及其他法律和行政法规均未规定建设单位另行发包和指定分包的行政处罚措施，因此，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》对建设单位另行发包和指定分包只规定了行政管理措施，未涉及行政措施处罚措施。
问题6：劳务分包中，施工单位提供主要材料，但是为防止分包单位浪费材料，甚至偷盗主要材料，采取按单位工程计价（含人工、材料费）再扣回调拨的材料费，这种情形是否违反《认定办法》第九条第七种情形？
答：《违法行为认定查处管理办法》第9条第7项规定：劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的属于违法分包。如果采取按单位工程计价（含人工、材料费）再扣回调拨的材料费的方式，劳务分包单位实际计取的仍为劳务作业费用，不属于《违法行为认定查处管理办法》第9条第7项规定的违法分包。但是，在工程实际中，承包人必须对材料采购有实质的管理，包括材料的价格、规格、型号，以及材料的验收、检验等，按单位工程计价只能是为了避免劳务分包单位浪费主材的目的，劳务分包单位对材料的价格、规格、型号无决定权，也不负责材料的验收、检验。