2021年度商业秘密案例评析“十问”：香兰素商业秘密案法定代表人连带赔偿1.59亿，亏吗？

前言
2021年，《最高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》《北京高院知识产权民事诉讼证据规则指引》《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》《江苏高院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》等相继出台。一批有影响的商业秘密民（刑）事案件引起关注，金诚同达律师事务所李德成和白露律师将结合多年来在商业秘密领域的丰富经验为大家做系列解读，在找出问题的同时分析成因提出意见和建议，以期对理论实务发挥应有的作用。
本文为该系列的第四篇。
内容提要
评析嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司、宁波王龙公司、喜孚狮公司和傅某某等侵害技术秘密纠纷案。[1]探讨“香兰素案”判法定代表人构成共同侵权连带赔偿1.59亿的理由，以及采纳当事人单方制作证据认定损失的依据。
案情聚焦
嘉兴市中华化工有限责任公司（以下简称“嘉兴中华化工公司”）与上海欣晨新技术有限公司（以下简称“上海欣晨公司”）共同研发了乙醛酸法生产香兰素工艺，并将之作为技术秘密保护。该工艺相比传统工艺优越性显著，嘉兴中华化工公司基于这一工艺一跃成为全球最大的香兰素制造商，占据了香兰素全球市场约60%的份额。2010年，嘉兴中华化工公司的前员工傅某某将其获知的与香兰素有关的技术秘密披露给了王龙集团有限公司（以下简称“王龙集团”）的董事长王某某，后从嘉兴中华化工公司离职，进入宁波王龙科技股份有限公司（以下简称“王龙科技公司”）香兰素车间工作。王龙科技公司还陆续从嘉兴中华化工公司挖走多名精通香兰素生产工艺的员工，在短时间内成为全球第三大香兰素制造商，占据了全球香兰素市场约10%的份额，抢走了嘉兴中华化工公司的大量客户。
2018年，嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司向浙江省高级人民法院以王龙集团公司、傅某某、王某某等为被告提起了侵犯商业秘密之诉，请求判令各被告停止侵权，赔偿经济损失及合理开支5.02亿元。一审法院认定王龙集团公司等侵犯了涉案部分技术秘密，判令其停止侵权、赔偿经济损失300万元及合理维权费用50万元。一审法院同时作出行为保全裁定，责令王龙科技公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司（以下简称“喜孚狮王龙公司”）立即停止使用涉案技术秘密。王龙科技公司、喜孚狮王龙公司并未停止使用行为。后各方当事人均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。二审中，嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司将上诉请求的赔偿额降低为1.77亿元。2021年2月，二审判决认定王龙集团公司等侵犯涉案全部技术秘密，并根据权利人提供的经济损失相关数据，综合考虑侵权行为情节严重、涉案技术秘密商业价值极大以及王龙科技公司等侵权人拒不执行生效行为保全裁定等因素，改判各侵权人连带赔偿经济损失1.59亿元。鉴于该案被诉侵权行为已涉嫌侵犯商业秘密犯罪，二审判决书中载明最高人民法院将依法将相关线索移送公安机关处理。
律师评析
本案是截至目前判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件，但本案并未适用惩罚性赔偿。笔者认为，本案有6个方面值得关注：
第一，本案本可以适用惩罚性赔偿，但因为诉讼请求及新旧法律适用衔接的原因，惩罚性赔偿的请求未被支持。2019年反不正当竞争法明确规定侵害商业秘密案件可以主张惩罚性赔偿，该法于2019年4月23日起施行。《中华人民共和国民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿，该法于2021年1月1日起施行。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司于2018年5月提起诉讼，其主张的损失赔偿数额仅计算至2017年底，并未包括自2018年持续至二审期间被诉侵权行为给其造成的损失，且在前述主张计算赔偿数额的侵权行为期间之后，我国上述相关法律才明确规定符合特定条件的侵害技术秘密行为可以适用惩罚性赔偿，最高人民法院认为本案不宜适用惩罚性损害赔偿，对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密的行为，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司可以依法另行寻求救济。
第二，本案高额赔偿额的计算及认定方式值得借鉴。本案二审判决采纳了以销售利润计算的赔偿额作为实际损失的认定依据，纠正了一审判决因原告提交的证据不足以证明其因侵权行为受到的实际损失，适用法定赔偿方式计算赔偿数额的错误观点。最高人民法院综合考虑嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提出的按营业利润计算、按销售利润计算和按价格侵蚀计算的三种赔偿计算方式和相关证据，特别是王龙集团公司等被诉集团公司及被诉侵权人侵权恶意较深、侵权情节恶劣、在诉讼中存在妨碍举证和不诚信诉讼情节，以及王龙科技公司、喜孚狮王龙公司实际上系以侵权为业的公司等因素，最高人民法院依法决定按照香兰素产品的销售利润计算本案侵权损害赔偿数额。本案彰显了最高院严厉惩处恶意侵害技术秘密的行为，充分保护技术秘密权利人的合法利益的司法态度。
第三，认定王龙科技公司的法定代表人王国军构成共同侵权，并判决与其他被告承担连带责任。王国军自身积极参与本案被诉侵权行为，既体现了王龙科技公司的意志，也体现了王国军的个人意志。同时，鉴于王国军专门为实施被诉侵害涉案技术秘密行为成立王龙科技公司，该公司已成为王国军实施被诉侵害涉案技术秘密行为的工具，且王国军与王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根存在密切的分工、协作等关系，从而认定王国军个人实施了侵权行为，具体包括以不正当手段获取、披露、使用及允许他人使用该商业秘密，并与王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根构成共同侵权应承担连带责任。
第四，二审在评价证据的真实性、合法性和关联性时，强调了超出举证期限提交证据的情况，但没有给予足够和必要的重视。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军均未在二审法院指定的举证期限内提交新证据。虽然如此，最高院还是接受了证据并组织质证和审查：有些证据无法核对真实性，且与香兰素的生产无关；有些证据存在原件与复印件不一致的情形，且无法实现其证明目的；有些证据公开的技术与涉案工艺不同；有些证据原件与复印件不一致但委托诉讼代理人的解释尚属合理，对其真实性予以确认，但与香兰素生产无关；有些证据无原件故不能确认其真实性；某证据没有原件，且与公安机关调取的2015年环境影响报告书不一致，无法确认其真实性；某证据无法完整展示涉案香兰素生产工艺；某证据编制时间为2019年9月缺乏足够关联性。是基于上述事实和理由对二审提交的新证据才均不予采信的，很显然对没有合理理由超出举证期限提交证据行为，未作否定性的评价和谴责，未责令承担相应的法律责任，也没有在证据的证明力上做出对其不利的法律后果。很显然，这种导向是不对的，期望能够及时做出调整。
第五，针对技术秘密案件当事人举证能力有限的现实状况，结合与其他证据相互印证的事实，综合评判后采纳了当事人单方制作的证据。本案中提交了嘉兴中华化工公司2008-2017年产品销售毛利数据、香兰素销售明细账，系为补强其原审销售数量和销售单价以证明销售数量的真实性。还提交了“关于中华化工等诉王龙集团等侵害商业秘密案的损害赔偿的经济分析报告”等。上述证据均系用以证明因涉案技术秘密被侵害受到的损失或者侵权人因侵害涉案技术秘密所获利益。为了进一步补强，二审提交了新证据即2009-2017年期间嘉兴中华化工公司香兰素产品每月两笔销售转账凭证及其所附发票、平均单价等，进一步证明原审证据中销售单价的真实性。为证明单位成本的真实性， 提交了2009-2017年期间香兰素数量金额明细表、随机抽取的每月一笔转账凭证及其生产成本结算表、原材料分配表。最高人民法院认为，虽然原审证据中包含有嘉兴中华化工公司自制的证据，但二审已经提交了新证据补充证明原审证据的真实性，且该新证据具有真实性、合法性、关联性，该新证据可以采信。同时，考虑侵害技术秘密类案件中普遍存在的当事人举证能力有限的现实状况、嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的实际举证能力和具体举证情况、本案其他证据相互印证情况等因素，对上述原审证据予以采纳，对原审证据所记载的价格侵蚀情况也客观展示。这是非常值得肯定的，希望能够起到好的示范和引导作用。
第六，最高人民法院认为技术秘密权利人在依法行使民事救济后，对于可能构成商业秘密刑事犯罪的案件，应该移送公安机关处理。这一观点进一步明确了技术秘密民事救济与刑事打击不是替代关系，对于确定涉嫌侵犯商业秘密犯罪的行为，权利人在拿到了民事生效判决后，依据情况可以向公安机关进行刑事控告，以有效打击侵权行为，维护市场竞争秩序。
[1] 案号：一审案号：浙江省高级人民法院（2018）浙民初25号；二审案号：最高人民法院（2020）最高法知民终1667号。