同步录音录像是不是证据？辩护律师能否复制？

关于同步录音录像是否具有刑事诉讼证据地位，十多年来，形成了两种截然不同的观点。
一种观点认为，同步录音录像作为视听资料，只是证实取证过程，而非案件事实本身。所以，同步录音录像不是刑事诉讼证据。比如2014年1月27日最高人民检察院法律政策研究室《关于辩护律师要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》认为：讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料，属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护律师未经许可，无权查阅、复制。
另一种观点认为，同步录音录像客观记录了刑事侦查取证的过程，录音录像所呈现出来的内容，与讯问犯罪嫌疑人或询问被害人、证人所做的笔录应该一致，所以，同步录音录像也是刑事诉讼的证据。2013年09月22日最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四十七条的规定，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但其中涉及国家秘密、个人隐私的，应严格履行保密义务。侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。
笔者认为，程序上，同步录音录像具有证明刑事侦查依法进行的功能；实体上，能与讯问笔录相互印证。具有证据的法律要件和本质属性，可以作为刑事诉讼证据使用。
首先，我国刑事诉讼法第五十条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。该条第二款列举了八种证据形式，其中第（八）项为“视听资料、电子数据”。 无庸讳言，从形式上看，同步录音录像可归类于视听资料，是法定证据的种类之一。
其次，我国的刑事诉讼法理论和刑事司法实践，证据应当具备客观性、关联性和合法性。同步录音录像资料由有权机关依法制作，作为一种加固口供的方式，把传统的纸质形式的载体转换为电子形式的载体。随着科学技术的高速发展，现有的设备足以使同步录音录像资料与犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解以及侦查人员的讯问内容高度吻合。对于证明案件事实而言，同步录音录像资料上述特征使其更加具备证明力，符合证据的内在要求，其证明案件事实的作用凸显，载体的不同并不会导致对其证据属性的否定。因此，其理所当然具备证据属性要求的客观性、关联性和合法性。
再次，从证明力的角度看，同步录音录像可以证明讯问是否依法进行，排除侦查机关非法讯问的嫌疑。依法惩治犯罪，保障人权，提高执法水平和办案质量，这正是同步录音录像制度的基本价值。
《刑事诉讼法》第一百二十三条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”除此之外，还有很多案件，法律规定必须制作同步录像，具体详见哪些案件应当制作同步录音录像一文。
《中央政法委关于切实防止冤假错案的规定》第一条规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行并全程同步录音或者录像。”
最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条、《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十六条均规定了：未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。
最高人民检察院《关于切实履行检察职能防止和纠正冤假错案的若干意见》第十五条也规定了对讯问原始录音、录像的要进行审查，发现讯问笔录与讯问犯罪嫌疑人录音、录像内容有重大实质性差异的，或者侦查机关不能补正或者作出合理解释的，该讯问笔录不能作为批准、决定逮捕或者提起公诉的依据。
不管是刑事诉讼法，还是中央政法委的党内法规，亦或者最高人民法院的相关司法解释，均对讯问犯罪嫌疑人进行同步录音录像作出了规定，讯问同步录音录像已经具备防范冤假错案的功能属性，没有讯问同步录音录像或者没有依法进行同步录音录像的讯问笔录，不能排除非法方法取得的，应当排除。显然，讯问同步录音录像能够证明讯问笔录的真伪，本质上也是在证明案件事实，其应当属于证据材料。
《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第五十条第二款规定：“法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”明确了讯问录音录像可以替代讯问笔录，也就是说，讯问同步录音录像也是犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的记载形式，能够证明案件事实，应当属于证据材料。
公安部2014年10月1日《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第二条规定：讯问犯罪嫌疑人录音录像，是指公安机关讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，利用录音录像设备对讯问过程进行全程音视频同步记录。也就是说，讯问犯罪嫌疑不止有文字记录这一种记载方式，还有同步录音录像的记载方式，更能明确回答同步录音录像是能够证明案件事实的证据材料。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2021）（以下简称新《刑诉法解释》）第七十四条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”第五十四条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”
最高人民法院在2013年的《批复》中已经明确了对于所涉案件中作为证据材料向人民法院移送的讯问同步录音录像，辩护律师可以复制。
而新《刑诉法解释》明确了讯问同步录音录像的查阅规则，但是没有明确规定辩护律师是否能够复制讯问同步录音录像。而是否意味着辩护律师只可以查阅讯问同步录音录像，但不能复制呢？
笔者认为，虽然新《刑诉法解释》没有明确辩护律师是否能够复制同步录音录像，但是需要注意的是，新《刑诉法解释》没有明确规定辩护律师不得复制同步录音录像。最高人民法院在2013年的《批复》中已经明确了辩护律师可以复制所涉案件中作为证据材料向人民法院移送的同步录音录像，而新《刑诉法解释》没有将该《批复》的内容推翻，意味着该《批复》依然有效。事实上，《刑事诉讼法》第四十条也规定了辩护律师对案卷材料的查阅、摘抄、复制。既然已确认讯问录音录像为案卷材料，新《刑诉法解释》便无权超越上位法律，由此辩护律师应当有权进行摘抄和复制。
另一个问题是，新《刑诉法解释》对于辩护律师查阅同步录音录像的前提是“作为证据材料向人民法院移送”，而没有明确表明同步录音录像应当随案移送。但是在新《刑诉法解释》第七十四条明确了人民法院通知移送，人民检察院应当在指定时间内移送，并规定了不移送的后果。
尤其是某些特殊类案件，比如：性侵未成年案件。2023年6月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见第二十四条：询问未成年被害人应当进行同步录音录像。录音录像应当全程不间断进行，不得选择性录制，不得剪接、删改。录音录像声音、图像应当清晰稳定，被询问人面部应当清楚可辨，能够真实反映未成年被害人回答询问的状态。录音录像应当随案移送。这类案件，明确规定录音录像应当随案移送，辩护律师在法院阶段要求复制从法律上是完全没有障碍的。