招投标法修订草案对工程项目采购有哪些影响？10个核心问题为你解读

自《招标投标法》实施以来，招投标领域存在的排斥限制潜在投标人、围标串标、低质低价中标、评标质量不高、随意废标等突出现象，饱受诟病。为深化招投标领域“放管服”改革、优化营商环境、解决招投标市场存在的突出问题、完善招投标基本制度、促进经济高质量发展，2019年12月3日，国家发展改革委发布《关于<中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）>公开征求意见的公告》。
修订内容主要涉及放宽对民间投资项目的采购方式要求、取消企业投资项目招标方案核准、自行招标备案等多项事前核准和备案事项、大幅增加招投标文件应当载明的事项范围、明确招标人确定中标人的自主权限不清、严格限定经评审的最低投标价法的适用范围、明确总承包招标、集中招标、两阶段招标等招标组织形式的法律地位等多个方面的问题。
笔者基于多年来为大型国有企业、政府监督部门提供招投标领域法律服务的经验，结合征求意见稿对于PPP项目、总承包项目、国企采购、政府监管等可能产生的积极或不利影响，针对征求意见稿涉及的10大核心问题进行详细解读：
10大核心问题解读
▶ 核心问题一：征求意见稿将服务类的采购范围由 “勘察、设计、监理”扩大为“勘察、设计、监理、造价”，但并未明确目前国家大力推行的“全过程工程咨询服务”是否属于必须招标范围？
草案第三条修改为：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理、造价以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到规定规模标准的，必须进行招标：……”
笔者解读：实务中，属于必须招标的项目可行性研究、项目管理等服务是否属于必须招标范围，通常存在一定争议。《招投标法实施条例》第二条对“所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”，并未明确“等”的兜底性外延。本次草案明确将“造价”列为服务类采购范围，仍未明确项目管理、项目评估、招标代理、全过程工程咨询服务是否属于必须招标范围，在国家大力推行全过程工程咨询的大背景下，草案此项修改并不能解决企业的实际需求。
此外，《招投标法实施条例》第二条规定“与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等”，由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，因不同地区不同行业情况各异，实践中较难以判断，本次草案并未从上位法角度明确界定“与工程建设有关的货物”。
▶ 核心问题二：征求意见稿将PPP采购整体纳入《招标投标法》的约束范围，调整缺乏法律的正当性
草案第三条增加一款：“采取政府和社会资本合作模式的工程建设项目，达到规定规模标准的，选择社会资本方必须进行招标”。
笔者解读：草案将PPP项目采购，即政府方遴选社会资本方的过程（而非选择工程建设项目的承包人的过程），直接纳入招标投标法范畴进行调整。这一重大突破，既涉及到《政府采购法》与《招标投标法》分权问题，又涉及现有招标投标制度能否涵摄PPP采购的行政性需求问题。
《招标投标法》体系的约束对象是与工程建设相关的施工、服务、设备等采购，因PPP的本质在于“公共部门不再是购买一项工程或者货物，而是按照约定的产出标准购买一整套服务”，从世界各国的立法实践或操作指南来看，政府采购PPP项目社会资本方的过程，属于政府采购服务内容，从法律适用角度并不属于《招标投标法》的约束范围。
因目前国内并无PPP的专门立法，为了实现采购投资人与采购承包单位的所谓“两招并一招”，部分规范性文件中PPP政府采购程序，适用了只针对政府购买工程的《招标投标法实施条例》的规定。例如财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》的规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”。
本次修订草案从必须招标范围中删除了“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，又规定采取PPP模式的“工程建设项目”达到规模标准的，“选择社会资本方”必须进行招标，这意味着立法机关对于PPP项目的资金来源性质，正式确认应属“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。对于完全依赖于“使用者付费”模式的PPP项目，亦可能因其所涉建设工程部分达到“规模标准”而强制招标，这无疑扩大了《招标投标法》的适用范围，也极大限缩了其它竞争性采购方式适用的空间。
▶ 核心问题三：征求意见稿为推行EPC、PPP+EPC模式提供了一定法律支撑
意见稿在原四十八条第二款中增加“中标项目的主体、关键性工作不得分包，国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目等的分包另有规定的，从其规定。除法律、行政法规另有规定外，中标人可以自主确定分包人”的规定。
笔者解读：工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式，近年来，国家大力推行工程总承包，不但有利于提高国内企业的工程建设水平，更有利于推动产业转型升级，推动经济结构性发展。“政府投资工程应带头推行工程总承包”是国家层面促进建筑业持续健康发展的明确要求。结合《政府投资条例》和此次《招标投标法》的修订，为政府和社会资本合作项目中应用工程总承包模式提供明确的法律支持。
国家推行工程总承包模式的“特色”即在于，明确工程总承包企业只要具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质“之一”，即可承揽工程总承包业务。PPP项目社会资本方联合体中仅具备设计或施工资质之一的成员与项目公司订立“工程总承包合同”，而后将其不具备资质的施工或设计工作“分包”给其他单位，也包括非联合体成员单位。鉴于我国《建筑法》、《招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等对工程总承包的再分包、工程总承包的合同效力等均未进行明确规定，总承包项目的招标条件、施工平行发包模式下的计量规范、计价规范是否必然适用工程总承包项目结算、总承包下的再分包合同效力等诸多问题，在实务中存在较大争议。
本次征求意见稿明确了：国家对工程总承包项目、政府和社会资本合作项目分包另有规定的，从其规定，意味着我国未来将考虑工程总承包、PPP特别法的立法。同时规定中标人可以自主确定分包人，为联合体成员之外的设计施工单位参与PPP项目建设非主体非关键性工作提供了法律路径。
此外，针对为EPC项目提供前期服务的单位能否参加EPC项目总包单位的投标，现行招投标法并未进行明确规定，仅在部门规章《工程建设项目施工招标投标办法》第35条规定“为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标”，实务中招标项目前期服务单位对于招标项目背景、技术要求等内容的知悉程度、理解程度远超过其他非服务单位，基于招投标法的公平公正原则，通说认为前期服务单位不能参与后续总承包项目的投标。
▶ 核心问题四：征求意见稿仅规定了中标人公示文件的内容，未明确中标通知书的具体内容，并未衔接《建设工程施工合同司法解释二》中对“中标通知书可作为结算依据”的规定。
征求意见稿五十一条“中标人公示应当载明中标人的名称、投标报价、评分或者评标价、质量、工期(交货期)、资质业绩、项目负责人信息，确定中标人的主要理由，中标候选人名单，所有被否决的投标，提出异议的渠道和方式，以及法律法规和招标文件规定公示的其他内容。”
笔者解读：在合同成立的前提下，书面合同只是对招标文件、投标文件和中标通知书的内容的固定和细化，当事人不能对影响主要权利和义务的内容进行变更，否则不发生法律效力，当然以招标文件、投标文件和中标通知书作为结算工程款的依据。《建设工程司法解释二》第10条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，首次明确了中标通知书作为结算工程价款的依据。
鉴于中标通知书可以作为结算工程款的依据，本征求意见稿仅对中标公示的内容进行了明确规定，但因中标公示内容本身不具备工程结算依据的法律效力，故法律层面有必要对中标通知书的具体内容进行明确。
此外《建设工程司法解释二》第10条中并没有明确规定“非结算工程款条款”以招投标文件、中标通知书作为根据的问题。“至于能否作为其他权利义务的根据，比如能否作为主张违约的根据、能否作为赔偿损失的根据、能否作为确定纠纷管辖的根据等问题，要结合当事人对于合同的约定以及合同文件解释的优先顺序来确定当事人之间的权利义务关系。故对于招标投标文件与合同不一致时能否作为当事人全部权利义务关系依据的问题，应具体情况具体分析，不能一概而论。
▶ 核心问题五：征求意见稿明确中标合同解除后的处理路径
征求意见稿第五十七条“依法必须进行招标的项目，中标人在中标项目实施过程中，不按照合同约定履行义务或者存在其他情形，致使合同目的不能实现的，招标人可以依法解除合同，重新招标，或者在报有关行政监督部门备案后，不再重新招标，选择其他中标候选人或者相邻标段中标人签订合同，并参照本法第五十一和五十二条规定进行公示、通知、公告，但有关中标候选人或者相邻标段中标人不接受选择的除外”。
笔者解读：实务中，在半拉子工程项目中，前中标单位撤场后，因工程地质条件、工期要求等急需后续施工单位进场，现行法律框架下，针对依法必须招标的项目，中标合同在履行前或履行过程中，招标人与中标人解除中标合同的，应依法通过招标程序重新选择中标人。草案考虑到此种情形下，如果仍强制要求招标人必须通过招投标程序选择后续中标人，明显不符合工程实际需求，也会造成某些国有单位为避免后续审计异议，机械地选择招标方式选择后续施工单位，而没有兼顾采购效率。
草案明确中标合同解除后的处理路径，解决了此类项目的实际困境。但因各标段投标报价存在一定差异，该条款在实际执行中，仍不可避免的面临如何选择相邻标段中标人、如何确保后续价格经过充分竞争等实际问题。
▶ 核心问题六：征求意见稿规定招标人可与投标人就投标方案的实施细节进行谈判，调整缺乏法律的正当性
征求意见稿第四十九条“除法律、行政法规另有规定外，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；但是在不影响公平的前提下，招标人可以与投标人就投标方案的实施细节进行谈判。”
笔者解读：根据现行法律规定，招标人和投标人不得在确定招标人前对工期、投标价款、投标方案等实质性内容进行谈判，否则可能影响中标效力，进而影响中标合同的效力。本征求意见稿该条款允许招标人与投标人可就投标方案的实施细节进行谈判，但在实务中如何界定“不影响公平”、如何界定“实施细节”和“实施性内容”的本质区别，如何界定“实施细节谈判”与“串通招投标”、“中标前实质谈判”的界限，均存在一定的难度，容易产生争议。故笔者认为该款缺乏法律的正当性。
▶ 核心问题七：征求意见稿明确了评标环节的异常低价投标处理程序
草案四十五条：评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标委员会发现投标人的报价为异常低价，有可能影响合同履行的，应当要求投标人在合理期限内作澄清或者说明，并提供必要的证明材料。投标人不能说明其报价合理性，导致合同履行风险过高的，评标委员会应当否决其投标。
笔者解读：《招标投标法》禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需成本的报价进行投标竞争。法律做出这一规定的主要目的有二：一是为避免出现投标人在以低于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当降低成本，挽回其低价中标的损失，最终给工程质量造成危害；二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止投标人以低于成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。
这里所讲异常低价，是指异常低于成本价，还是异常低于所有投标人的平均价？法律层面并未进行明确规定，在实务认定中可能存在较大争议。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同。投标人可以低于行业平均成本投标，但不得低于自身的个别成本，否则其投标应当被确定为无效。
草案虽然规定了评标环节的异常低价投标处理程序，但何为“异常低价”、何为“可能影响合同履行、合同履行风险过高”、如何界定“必要的证明材料”，草案并没有给出具体认定标准，完全有赖于评标专家的认定。因上述问题的认定实质系法律问题，但目前环境下评标专家法律素养参差不齐，故该条款在实际执行中必然面临落地难的问题。
▶ 核心问题八：征求意见稿借鉴国际惯例，首次对招标计划公开作出明确规定
征求意见稿第十一条“国家鼓励招标人发布未来一定时期内的拟招标项目信息， 供潜在投标人知悉和进行投标准备。依法必须进行招标的项目，除属于应急、抢险等紧急用途的外，招标人应当编制包括拟招标项目概况、标段划分、预计招标时间等在内的招标计划，于首次招标的招标公告发布至少十日前在国家规定的媒介公布；招标计划应当根据项目进展情况进行更新。”
笔者解读：征求意见稿大幅增加招标公告、招标文件、中标公示等应当载明的事项范围，充分保障潜在投标人和投标人对资格预审、评标、定标结果的知情权。同时，借鉴国际惯例首次对招标计划公开作出规定。从招标人角度，意味着及时调整内部招投标管理制度，在法律框架下明确招标计划制定、审批、公开等各种流程。
▶ 核心问题九：征求意见稿明确招标人根据评标结果确定中标人的自主权
征求意见稿第四十七条“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐不超过三个合格的中标候选人，并对每个中标候选人的优势、风险等评审情况进行说明；除招标文件明确要求排序的外，推荐中标候选人不标明排序。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，按照招标文件规定的定标方法，结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况，自收到评标报告之日起二十日内自主确定中标人。
笔者解读：现行招投标法并未规定招标人自收到评标报告后多少日内确定中标人，仅规定了中标通知书发出三十日内应签订中标合同，本次征求意见稿明确了招标人应在收到评标报告之日起二十日内确定中标人，从程序上解决了招标人久拖不决的情形。
征求意见稿赋予了招标人在评标结果范围内自主确定招标人的权利，笔者认为在目前招投标领域腐败事件高居不下的情形下，招标人应“如何结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况”，法律法规并没有统一的尺度和标准，完全有赖于招标人的自主认定，此种权利的赋予可能更容易助长招标人、投标人的暗箱操作。
▶ 核心问题十：明确重新招标、中标人不符合中标条件、中标人不履行合同等情形下的解决方式，避免反复重新招标，兼顾效率和公平
征求意见稿第四十八条“依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当分析招标失败的原因，必要时采取对招标文件设定的投标人资格条件等进行修改或者其他相应措施后，依照本法重新招标。重新招标后，投标人少于三个的，可以开标、评标，或者依法以其他方式从现有投标人中确定中标人，并向有关行政监督部门备案；所有投标再次被否决的，可以不再进行招标，并向有关行政监督部门备案。”
笔者解读：现行招投标法规定两次招标失败后，必须招标的项目上报行政监督部门后，可改变采购方式。草案基于提高招标效率的角度，明确了一次招标失败、重新招标后的处理方式，可以开标、评标，或依法以其他方式从现有投标人中确定，但笔者认为此处的“依法以其他方式”存在与政府采购法混淆的状况，竞争性谈判、单一来源采购均系政府采购体系下的概念。针对必须招标的项目，项目业主除招标外的其依法采购方式有哪些？在具体落地过程中存在一定的法律障碍。