实际控制人的认定——新三板实务操作

“实际控制人”从字面上理解就是对公司的经营拥有实际控制权的人，它掌握着公司的经营主命脉，法律对实际控制人也存在着各种限制性要求，尤其对于挂牌公司，不论其正处于挂牌过程中还是已经挂牌，实际控制人的认定都是一个无法逃避的问题。
一、 “实际控制人”的定义
根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》，实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。其中“控制”的含义是指有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有挂牌公司控制权：
（1）为挂牌公司持股50%以上的控股股东；
（2）可以实际支配挂牌公司股份表决权超过30%；
（3）通过实际支配挂牌公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
（4）依其可实际支配的挂牌公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
（5）中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。
二、共同实际控制人的认定标准
共同实际控制人的存在情形主要集中在股东股权比例较为分散，且没有一方持股到50%以上的。在判断能否认定为共同实际控制人需要考虑多方在报告期内是否形成一致行动关系以及在挂牌后能否确保在一定期间内仍保持一致行动关系。
一致行动关系的认定标准主要涉及以下因素：
1、各方都能够通过直接或者间接持有的公司股份／表决权，且总和始终保持在50%以上。
2、各方在处理须经公司董事会、股东大会批准的重大事项时能采取一致行动。通常可以在《一致行动协议》中约定若出现无法达成一致意见时的处理途径。
以共同实际控制人为三人的情况为例：三方在公司股东大会和董事会会议中行使表决权时采取相同的意思表示和保持一致；三方在公司股东大会和董事会会议中行使表决权前应进行协商沟通以达成一致意见，如无法达成一致意见的，按以下方式保持一致行动：若一方的持股数量高于其他各方之和的，则以该方的意见为准；若其中两方达成一致意见，而且该两方的持股数量超过另一方，则以该两方的意见为准;若三方的意见均不相同，且没有任何一方的持股数量超过其他两方之和，则以持股数量最多的一方意见为准。
3、公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作，并且除了《一致行动协议》外，公司股东未签订任何可能影响公司控制权稳定性的协议，亦不存在可能影响公司控制权稳定性的安排。
由此可见，实际控制人的认定是依据其对公司的财务和经营政策是否拥有决定权，而不是仅仅依据其所持有的股份。