鲍某性侵一案：法治的天平该如何平衡？

近日，某公司高管鲍某涉嫌性侵养女的新闻引爆了网络舆论，引发了网友的激烈探讨。而大家最为关心的问题在于，如何才能够让鲍某得到应有的惩罚。
只是，如果我们抛开“舆论对司法审判的影响”，纯粹从现有公开的证据来看，对鲍某予以法律制裁，并非易事。
对强奸罪的制裁最重要的一点在于取证，即对证据进行采样并且保全。
翻阅众多的强奸罪判决书后，我们可以发现，用以定罪的证据一般为体液提取（采样）样本、阴道拭子、伤痕鉴定、被撕裂的衣物等等，但是能够直接证明强奸罪行发生的证据，如体液、指纹、伤痕又极容易消失，如果在24小时内不采取证据固定措施，便很可能无法再提取到有效证据。
只有将所有证据组成一个闭合的证据链，并且无疑义地指向一个犯罪事实时，法庭才会判定某项行为构成犯罪。如果我们无法有效的进行证据固定和保全，那么很有可能将无法实现对罪犯的制裁。
司法实践中，为保护受害者的权益，法治的天平会对受害者予以适当的“倾斜”，但这种“倾斜”能否为受害者争取到应得的正义，以及这种“倾斜”对现代刑事司法制度到底是一种“善意妥协”还是“实质破坏”，在学界仍然争议不断。
鲍某案定罪的难点在于，首先，受害者年满14周岁，因此无法适用“与未满十四周岁幼女发生性行为，无论是否自愿均为强奸”的规定。而如果我们以“传统强奸罪行”的事实来指控，又必须证实存在“暴力”、“胁迫”的情况存在，从鲍某目前不断披露的聊天记录、通话录音等证据来看，证明“暴力”、“胁迫”的指控思路恐怕也会绕进死胡同。
其次，即便援引《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”的规定来进行犯罪指控，目前证据仍然难以直接认定鲍某对受害者存在法律意义上的监管关系，因此也无法直接予以入罪。
如果没有新的，能有效证明强奸罪行的证据出现，“让鲍某接受刑法制裁”的舆论，很有可能最后又会装上冰冷的“证据不足”。

那么，如果我们变通思路，采取“特殊的证据制度”、“刑事司法制度”来辅助司法机关对性侵犯罪进行打击，会不会更有效一些呢？
在过去，我们并非没有进行过尝试。
在特殊的历史时期内，因为各种原因，国内治安形势严峻，甚至发生了“控江路事件”、“张远根案”、“徐景龙案”等恶性犯罪，使得人民群众的人身安全受到了极大的侵害。
1979年9月9日下午，上海市控江路江浦路口，值勤的交警制止一青年抢夺一个农民出售的螃蟹时，因方法不当引起群众围观，一些人趁机兴风作浪。5个半小时之内，这些人攻击多名民警，阻拦小汽车，砸破自行车，向公共汽车内投掷石块，任意阻拦、推翻农民的菜车，乱抛蔬菜，趁机抢夺过路群众的手表、皮包、皮夹，侮辱妇女。
最严重的是，当上海化工轻工公司团委副书记吴某骑自行车行至控江路桥上时，一伙人包围上来，将她连人带车推倒在地，拉到路边，抢去手表和皮夹，撕掉衬衫、胸罩、裤子，肆意摧残，吴某的乳房、小腹、外阴部等多处被抓伤。8:30左右，杨浦公安分局先后调集80余名治安联防人员和30名交通干警到现场维持秩序；接着市公安局又调遣200名消防民警赶赴现场，经过宣传教育，劝导围观群众疏散，流氓分子也纷纷溜走，至午夜时秩序才恢复正常。
1979年11月，由时任中央政法委书记彭真主持召开的全国城市治安会议，根据社会治安形势严峻的状况，提出了对极少数杀人、抢劫、强奸、放火、爆炸和其他严重破坏社会秩序的犯罪（“六类”案件）依法从重从快打击，实现社会治安综合治理的思路。1980年1月23日上午，在听取上海公、检、法负责同志汇报了上海的治安问题后，彭真指示，
“当前，对现行犯罪分子的处理，不能从轻，要从重；不能从慢，要从快”。
1981年2月4日农历除夕晚，安徽马鞍山市一名叫张远根的市民，在当晚8时许，用暴力将一女青年挟持到3个地方强奸。女青年挣脱逃进一居民家，张犯竟闯入民宅拖出女青年，肆意辱骂毒打。张犯还在作案过程中对上前制止的群众进行恫吓威胁，并冒充公安人员到7户居民家中搜查那个女青年，且对一工人强行搜身，抢走工人的钱和衣服。
1981年3月7日，河北承德营子矿区有2名少女被徐景龙等劫持，带到教唆犯李煦住处关进密室。这2名少女遭到李煦、李宝荣、韩宝生等人轮奸和蹂躏达10天之久。当这2名少女进行反抗，这伙人竟用钢丝蘸凉水抽打，用带尖的铁器扎，在伤口上撒盐，在嘴里勒上铁丝嚼子，手段极其残忍……
中共中央1983年第31号文件指出“流氓团伙分子是新的历史条件下产生的新社会渣滓、黑社会分子。他们以杀人越货、强奸妇女、劫机劫船、放火爆炸等残酷手段来残害无辜群众，他们仇恨社会主义，对社会治安危害极大。我们一定要认识流氓团伙的性质，决不能小看了他们的破坏作用。在这场斗争中，必须坚决予以摧毁。对流氓团伙分子要一网打尽，对流氓头子要坚决杀掉。”
从此，“第一次严打”开始，司法机关与犯罪分子的“战争”拉开了序幕。
在“严打”时期，司法机关以“流氓罪”等罪名及“从重从快”的刑事司法政策，有力地打击了许多犯罪行为，但是也使得许多原本无辜的人蒙冤，“从重从快”的运动式执法，虽然维护了当时的社会秩序，但也酿成了一系列难以挽回的冤假错案。
我在文章《赵志红伏法，不是对呼格吉勒图最好的告慰》中，介绍过这起发生在“第二次严打”时期的故事。
1996年4月9日，在呼和浩特第一毛纺厂家属区公共厕所内，一女子被强奸杀害（4·9毛纺厂女厕女尸案）。公安机关认定报案人呼格吉勒图是凶手。5月23日，呼格吉勒图被判死刑，剥夺政治权利终身。呼格吉勒图不服，提出上诉。6月5日，内蒙古自治区高级人民法院驳回上诉，维持原判。1996年6月10日，呼格吉勒图被执行死刑。20年后，真凶赵志红落网，呼格吉勒图平反昭雪。
正义，到底是什么呢？是不惜一切代价，让特定案件的有罪之人接受制裁，还是采取相谦抑的态度，尽可能地避免冤案的发生呢。我们又该采取怎样的政策和导向，去尽可能地让遭受不幸的人接受庇护呢？
事实上，我们需要思考的不仅仅是这些。我们还需注意，公正不仅仅代表“入罪的准确”，有时候还体现在“罪刑相适应”，譬如同样是盗窃罪刑，惯犯和初犯、数额特别巨大和数额较大分别都代表着大小不同的社会危害性，虽都被认定为盗窃，但需用不同的量刑予以区分，才能使得公正得以施展。
轻罪被重罚，重罪被轻罚，实质上都是“非正义”的表现，这种现象与“冤案”给现代社会造成的伤害并无实质区别。
只是，我们必须承认，在现代刑事司法理念和规则之下，实现正义仍然存在着现实意义上的困境：如果我们严格遵守刑事诉讼法的程序和证据制度，并依照“排除一切合理怀疑”的理念来进行质证与审判，那么许多真正犯下强奸罪行的恶棍将会不用承担刑事责任——因为证据不足，因为疑罪从无，那么最后成为代价的将是星星，将是房思琪，将会是北电阿廖沙。
但如果我们为了实现正义而放弃了证据规则意识、放弃刑事诉讼程序的坚守，那么将导致冤案横行，司法不公，代价将会是呼格吉勒图，将会是浙江叔侄，将会是徐辉和聂树斌。
引起高层关注，最高人民检察院、公安部介入案件是好事，但是需要注意的是，无论哪一层级的司法机关介入案件，都不会轻易动摇案件办理的原则——那就是“以事实为依据，以法律为准绳”。目前来看，鲍某一案的侦办在前期困难重重，最大的阻力来源仍然是证据，证据充足则入罪定刑，证据不足则出罪，能否找到能够排除合理怀疑，据以定罪的证据，形成闭合的证据链条，成了司法机关最重要的任务。
如果司法机关因民众的呼声和舆论的压力，在证据明显不充分的情况下进行入罪，那么被破坏的将是我们花费了几代人建立起的现代刑事司法运行规则，破坏的将是“无罪推定”、“非法证据排除”、“不得强迫自证其罪”、“疑罪从无”等人类社会无数冤假错案经验教训得来的刑事司法经验。
或许时代在改变，我们对“正义”、“法治”的理解在不断地改变，对“文明”的结构性认知也在不断地完善，但是无论如何，那些曾经发生过的事情，我们都不应当遗忘。无论是被侵害的星星、房思琪、北电阿廖沙，还是被指控性侵而蒙冤的呼格吉勒图、浙江叔侄、聂树斌，我们都不应当忘记这些名字，这些在现代法治及文明前进的路上，曾经没有被“公正对待”的人的名字。
当我们在法学院里侃侃而谈程序正义、沉默权、陪审团的时候，不要忘记，仍然有许多如克里斯滕森一样的恶魔潜伏在我们日常生活的四周，他们表面上看起来无害，实际上只是在磨砺爪牙，我们要永远记住，保持警惕，是安全和正义所必须付出的代价。