从公报案例再看“末位淘汰”

绩效考核是现今企业管理的重要方式，不少企业都规定了各种各样的考核方式，以促进员工工作积极性，保证企业活力。“末位淘汰”即是其中一种。所谓“末位淘汰”，即企业根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况，设立一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对排名靠后的员工进行相应的管理及处置。实践中，采取“末位淘汰”制度的企业，对排名靠后员工的处置方式，并不局限于通常所理解的“开除、解雇”，因员工排名靠后对其采取“降薪、降职”，也是较为常见的处置方式。
2016年《最高人民法院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>的通知》第二十九条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金”。由此可见，现有的司法审判观点直接否定了企业通过“末位淘汰制”来解雇员工，即认定此种单方解除劳动合同的方式系违法解除劳动合同的行为。
那么，对于“末位淘汰制”我们是否可以“一刀切”的认为其当然违法呢？《最高人民法院公报》2021年第2期公报案例“戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案（江苏省苏州市中级人民法院[2017]苏05民终450号）”对此作出了回应。
案情简介
原告戴为军于1996年11月4日进入被告台玻长江玻璃有限公司工作，为包装股员工，2010年11月起任包装股课长。双方在劳动合同中约定：台玻长江玻璃有限公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动戴为军的工作岗位……戴为军接受台玻长江玻璃有限公司所给予职务调整和变动等。另，2015年11月18日，被告台玻长江玻璃有限公司发布人员配置检讨事的公告，公告如下人员配置调整办法：课股／长人数65，年度根据季度奖考绩排名，最后10％予以降职处理等。庭审查明，台玻长江玻璃有限公司的2015年度考绩汇总表显示：戴为军排名第43位，共47人，戴为军为倒数第5名。
2016年1月4日，台玻长江玻璃有限公司对戴为军作出人事通知，戴为军职务由课长调整为班长，职务工资由1500元调整至700元。2016年2月起，台玻长江玻璃有限公司支付戴为军职务工资700元，2016年2月奖金为950元，2016年3月起奖金固定为800元。
原告戴为军于2016年7月向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告台玻长江玻璃有限公司支付2015年7月至2016年6月期间的工资差额21741.50元、未足额支付工资的经济补偿金5435元。该委作出裁决：驳回戴为军的仲裁请求。戴为军不服仲裁裁决，向昆山市人民法院提起诉讼。
一审法院认为
关于2016年1月至2016年6月期间职务工资差额4800元，原告戴为军认为其并不存在严重违纪行为，被告台玻长江玻璃有限公司却以末位淘汰为由将其调岗、降薪。经查，双方的劳动合同约定，台玻长江玻璃有限公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动戴为军的工作岗位。对戴为军是否符合课长职务的末位淘汰应属台玻长江玻璃有限公司企业管理自主权范围。现戴为军对台玻长江玻璃有限公司的考绩汇总表不认可，但未提供证据予以证明。此外，台玻长江玻璃有限公司对戴为军的降职降薪从2016年2月起执行，实际已履行数月，在此期间戴为军并未提出异议，而台玻长江玻璃有限公司也增加了戴为军的奖金部分，应当认定戴为军与台玻长江玻璃有限公司双方已经就职务调整、减少职务工资、增加奖金事宜达成合意，故戴为军要求台玻长江玻璃有限公司支付职务工资差额，法院不予支持。后戴为军不服一审判决，提起上诉。
二审法院认为
用人单位依法变动劳动者工作岗位降低其工资水平，应当符合用人单位依法制定的规章制度的规定，但不得违反诚信原则滥用权力，对劳动者的工作岗位作出不合理的变动。本案二审的争议焦点为：被上诉人台玻长江玻璃有限公司依据末位淘汰制调整上诉人戴为军的工作岗位及薪资是否违法。劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。但在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。根据本案查明的事实，戴为军调岗前担任的职务为台玻长江玻璃有限公司包装股课长，该岗位具有一定的管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩、安排相对更为优秀的劳动者担任该职务既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。
本案台玻长江玻璃有限公司与戴为军的劳动合同中明确约定台玻长江玻璃有限公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动原告的工作岗位。2016年1月4日台玻长江玻璃有限公司根据人员配置检讨事公告和戴为军2015年度考绩汇总表对戴为军的工作岗位进行调整，调岗后戴为军并未提出异议，应视为戴为军对本次调岗的认可。综上，本次调岗不违反双方劳动合同的约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应认定为合法，因本次调岗引起的薪资变动亦属合法。现戴为军上诉认为本次调岗违法并要求台玻长江玻璃有限公司支付工资差额和经济补偿金没有事实和法律依据，应予驳回。
案件分析
综合文章开头提到的“2016年《最高人民法院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>的通知》”及上述公报案例可知，“一刀切”的认定“末位淘汰制”当然违法，似乎并不符合当下的司法审判的观点。
首先，采用“末位淘汰制”对员工进行单方解除劳动合同的处置，系违法解除劳动合同的行为。即因“末位淘汰制”而解雇员工，是违法的。
采用“末位淘汰制”对排名靠后的员工进行解雇系一种较为激烈的“负激励”用工管理方式。其涉及到了劳动者的切身利益，在强调劳动法倾斜保护劳动者权益的司法价值追求影响下，我国的司法实践对该问题的处理选择了保守甚至否定态度。
2013年最高人民法院发布第五批指导性案例之案例十八“中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案(杭州市滨江区人民法院[2011]杭滨民初字第885号)”中明确，“劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于‘不能胜任工作’，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。”同时，文章开头提到的2016年《最高人民法院关于印发<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>的通知》第二十九条规定，亦明确否定了企业通过“末位淘汰制”来解雇员工的行为。
其次，“末位淘汰制”本身及采用“末位淘汰制”对员工进行“调薪调岗”等有效管理，并不违法。
劳动关系中天然的“人格从属性”及“组织从属性”决定了用人单位对员工应具有自主管理权。实践中，用人单位可采取双向的“劳动合同约定”及单向的“规章制度制定”来对员工进行劳动管理。上述约定及规定，在满足劳动法项下法律法规所规定的程序合法及内容合法的基础上，均应被认定有效。而“末位淘汰制”作为企业的人事管制度也应如此。
上述公报案例亦明确指出：用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。由此，“末位淘汰制”作为体现企业自主管理权的人事管理制度，采用“末位淘汰制”对员工进行“调薪调岗”等有效管理，并不违法。
综上，末位淘汰是许多企业最大限度挖掘职工劳动绩效、强化劳动管理的创新举措，该制度对于企业实现岗位与人员能力的匹配具有重要的作用。目前主流观点对“末位淘汰制”虽持否定态度，但仅是针对用人单位适用“末位淘汰制”单方面解除与劳动者的劳动合同的情形，而该公报案例恰恰对“末位淘汰制”主流观点未涉及的空白部分进行了填补，使“末位淘汰制”适用规则更加完整。即在非解除劳动关系的情形下，特别是针对具有领导、管理职能的岗位，用人单位根据劳动者工作业绩进行考核排名，并根据排名对具有领导、管理职能的岗位人员优化调整，属用人单位的自主管理权，并未违反法律规定，应予支持。本案在维护劳动者权益同时，注重了劳资双方利益平衡，对今后如何在法律框架内把握用人单位的自主经营权与自主管理权的范围及尺度具有一定参考价值。
律师建议
在此律师需要提醒的是，末位淘汰方式调岗也需遵守诚实信用原则，双方需在劳动合同中对此予以明确约定，用人单位的相关制度设计也需符合相应的民主、公示等程序，否则调岗行为可能仍不被法律所认可。