“制度思维”八例

打研习法律开始，就一直听不同的老师提到法律人应该培养“制度思维”。
开始我以为，所谓“制度思维”就是时刻要用制度说事儿，不管什么事情都要以法条作为逻辑分析的基础。后来才发现，这完全是一种似是而非的浅层理解。
所谓“制度思维”，是相对于“个案思维”提出的，是指在纠纷解决时，不能只看个案中各方的利益平衡，更重要的是透过个案延伸至个案形成后对整个社会经济文化结构的多重影响。个案不仅仅是个案，还是制度这条线的第一段，后续的制度走向会成为这条线的延长线。个案的细微差别，可能会引起后续法律效果与社会效果的重大区别。
这界定太抽象，举几例说明：
【例1】宰生不宰熟
为什么旅游景区的商品或服务价格一般会比普通的社区高出很多？
因为商家做了你这笔生意，可能在今后就再也不会遇到你了。不宰你宰谁？
这就是典型的个案生意，外溢影响被切断。
此时就需要外部的法律介入。
村子里的小店就不会如此，大家抬头不见低头见。绝不会是一次性生意。
经济学家熊秉元经常提的一个概念“多回合赛局”思想，指的就是这个。
【例2】法院调解
前几年法院系统大老板提倡“大调解”，希望所有的案子都能以调解结案，美其名曰“做人民满意的好法官”。
但法院的功能应该是居中裁判，而不是让原被告都满意。就算工作量允许，法院也不应当以调解为主要工作重心。如果每个案件都调解结案（假设都调的很好）、和稀泥，那就没有是非标准、没有规则了。
个案纠纷解决不是法官的首要工作，通过中立裁判进行制度适用、让老百姓有合理的规则预期和是非标准才是。如果都是调解结案，纠纷只会越来越多。因为百姓并不知道自己的权利义务边界在哪里，只会有预期：谁横谁有理！
【例3】医闹
近年来医闹越来越多，提出的条件也越来越离谱。
越是大医院，越是愿意给钱摆平。因为钱不重要，名声才重要。
医院如果处于息事宁人的态度，每次都给无理闹事的病人家属一笔超预期的按付费，那么医闹只会越来越多，医院和医生永无宁日。
【例4】恐怖分子
恐怖分子劫机或挟持人质后，提出金钱和政治要求，警察和政府要不要妥协？
从个案，从人质安全的角度，政府必然要妥协。
但用“制度思维”思考，会发现结论恰恰相反：政府若在个案中妥协，就会给恐怖分子一个预期——只要劫机或挟持人质，政府就会答应我的政治要求；一两次后，恐怖分子会越加猖狂、实施更多的恐怖袭击，会有越来越多的人遭到生命威胁。
美国政府想来对恐怖分子的要求持强硬态度。
这不是重面子而忽视人命，恰恰是重视人命。
【例5】毕业班聚餐
大四学生一般栀子花开的季节都要聚餐。
我作为班主任，四年慷慨一回把餐费给包了。
结果搞的其他班主任很尴尬。
请客不再是个体决策，而是有外溢性，对他人有影响。
昨天的那篇随笔（《法律人，你真的确信你所确信的可以确信吗？》）里“子贡赎人”的故事实际上也是这个道理。
【例6】宋代“祖宗之法”：不杀士大夫
苏子由《龙川别志》：庆历中，劫盗张海将过高邮，知军姚仲约度不能御，论军中富民出金帛，市牛酒，使人迎劳，且厚遗之。海悦，径去不为暴。富郑公议欲诛仲约，范文正公欲宥之，争于上前，仁宗从之。富公愠曰：“方今患法不举，而多方沮之，何以整众？”范公密告之曰：“祖宗以来，未尝轻杀臣下，此盛德事，奈何欲轻坏之！且吾与公在此，同僚之间，同心者有几？虽上意亦未知所定也。而轻导人主以诛戮臣下，他日手滑，虽吾辈亦未敢自保也。”
高邮地方官搞不定盗贼，就用金帛酒食安抚盗贼退之。范仲淹与富弼对要不要杀该官员有一个讨论。范仲淹主张不杀。他是这么考虑的：今天我们违背了宋太祖的祖训“不杀士大夫”把这个官员给杀了，保不齐哪一天当今皇上听信小人言，不小心“手滑”也会把你我给宰了。
“手滑”二字用的可真是传神。
这就是典型的“制度思维”。
【例7】劳动者倾斜保护
《劳动合同法》是一部典型的倾斜保护劳动者的法律。
劳动者作为弱势群体加以倾斜保护，似乎天经地义。
但用法律强制规定最低工资、提高劳动者劳动环境标准、固定劳动期限等，表面上看对劳动者有利，但实际上结果可能相反。
因为这些倾斜保护都是有成本的，强行提升企业的用工成本，可能会导致两个后果：1、企业更谨慎地招工，或更少地招工，结果更多劳动者失业；2、企业不堪重负倒闭，同样是更多劳动者失业。
这实际上是用倾斜保护一部分劳动者，来损害更多劳动者的就业权利。
当年制定这部法律的时候，就有两派学者争议不休。这几年经济形势不好，又有很多学者拿这部法律说事儿。
【例8】刚性兑付
中国金融行业中常常存在“刚性兑付”。简单来说就，在信托投资、互联网金融投资中，老百姓投资失败后，金融机构需要拿出自己的资金或者联合政府对百姓进行投资兜底或补偿。
这似乎是“为人民服务”执政理念的应有之义，也是金融消费者、投资者保护的内在要求。
对个案中的投资者而言，刚性兑付确实十分必要。但从长远看，刚性兑付会导致投资者形成“随便怎么投资都有金融机构和政府来兜底”的错误预期，从而在选择金融投资产品时只关注收益率、忽视产品风险，从而加大投资者风险与系统性风险。
制度就像一把利刃，不仅解剖眼前的个案。
一刀下去，刀锋所至，砍翻一整片天。
用经济学黑话来说，就叫做“外部性”。
这外部性有正的，也有负的。