美国对华限制政策新发展——涉军清单篇

在美国对华制裁框架中, 除美国商务部的军事最终用户和军事最终用途限制措施外, 美国国防部、财政部亦就其认定的“涉军”企业制定、发布制裁清单。由于所涉监管部门和制裁目的存在差别, 中国企业仍需结合该等制裁清单的具体内容判断相关交易的不同潜在风险。实践中, 亦有中国企业通过起诉美国政府部门成功移除涉军清单。本文将对美国现有涉军制裁清单的内容进行分析, 并着重分享中国企业成功移除制裁清单的依据和经验, 为中国相关行业企业域外经营提供合规提示。
1、涉军清单最新动态: 禾赛科技与美国国防部之博弈
2024年 1 月, 美国国防部将中国激光雷达制造商禾赛科技列入“中国军事企业”清单(Chinese Military Company List, “CMC清单”), 但起初并未解释列名原因。今年5月, 禾赛科技起诉美国国防部, 要求美国哥伦比亚特区地方法院就此事做出简易判决。7月31日, 由美国国防部提交的反对简易判决动议的一份辩护意见显示, 其将禾赛科技列入CMC清单的原因是其认为禾赛科技与中国工信部(“MIIT”)有合作关系, 依据包括:
1 禾赛科技在上海证券交易所的首次公开募股招股说明书中列出了四个由MIIT监管的计划和项目, 包括车联网(智能网联汽车)产业发展行动计划、汽车行业中长期发展规划、智能传感器产业三年行动指南(2017-2019)、加快传感器和智能仪器发展的行动计划, 且参与了这些项目;
2 禾赛科技是中国国家汽车标准化技术委员会的成员, 而该委员会由MIIT设立并监管, 同时, 美国国防部确认禾赛科技具体参与了委员会相关工作;
3 禾赛科技申请并获得了MIIT颁发的无线电发射设备型号核准行政许可证;
4 禾赛科技被列入2022年8月宣布的“小巨人”计划第四批名单, 该计划由MIIT负责, 且参与者将从中国政府获得保障性补贴、税收减免和其他补助。
根据《2021财年国防授权法》的相关规定, 与MIIT有关联关系(包括研究伙伴关系和项目)的从事提供商业服务、制造、生产或出口活动的实体, 将可能被美国国防部纳入CMC清单。但据外媒《金融时报》于8月13日的报道, 美国国防部已决定将禾赛科技从CMC清单中移除, 原因是美国政府律师担心禾赛科技不符合被列入该清单的法律标准 。我们理解, 前述担忧可能是由于《2021财年国防授权法》并未具体解释“关联关系”及“研究伙伴关系和项目”的范围, 而MIIT作为中国监管机构, 其与禾赛科技的关联关系或伙伴关系可能需要进一步提供证明, 同时美国国防部也未提供或未充分提供证据证明禾赛科技为中国国防工业基础做出贡献。
由于美国国防部至今尚未正式宣布上述决定, 而诉讼仍在进行中, 8月21日, 禾赛科技再次向法院提交了一份法律文件, 请求法院: (1) 支持禾赛的简易判决动议; (2) 拒绝国防部的交叉简易判决动议; (3) 命令国防部将禾赛科技从CMC清单中移除。文件特别提到了《金融时报》8月13日的报道, 禾赛科技认为, 如果美国国防部正式宣布这一决定, 应立即通知法院。
2、CMC清单制裁后果及适用标准
CMC清单是由美国《2021财年国防授权法》第1260H条授权美国国防部公布并更新修正的“黑名单”, 目前已有七十多家中国企业在列。根据《2024财年国防授权法》的相关规定, 被列名实体可能会受限于相关实体禁令或商品和服务禁令, 且与其他企业的正常商业合作也可能受到一定影响, 具体包括:
1 禁止国防部与CMC清单或其控制的企业签订、续签或延长商品、服务或技术合同(实体禁令, 2026年6月30日生效);
2 禁止国防部签订、续签或延长含有CMC清单或其控制的企业生产或开发的商品、服务或技术合同(商品和服务禁令, 2027年6月30日生效);
3 其他与美国国防部有贸易往来的实体与CMC清单企业的合作关系将被限制。
根据《2021财年国防授权法》的相关规定, “中国军事企业”是指由中国“人民解放军”或中共中央军事委员会下属的任何其他组织直接或间接拥有、控制或受益所有, 或以官方或非官方身份作为其代理人或代表其行事, 或被认定为中国国防工业基础的“军民融合贡献者”, 且直接或间接在美国境内或其任何领土和属地经营时从事提供商业服务、制造、生产或出口活动的实体。其中, 在“军民融合贡献者”的类型中, 即包括禾赛科技所涉的“与MIIT有关联关系的实体, 包括研究伙伴关系和项目”。此外, “军民融合贡献者”还包括美国防部长认为合适的任何其他实体, 这也意味着美国国防部或根据自由裁量不时添加或更改CMC清单范围, 进一步增加了使用该清单的灵活性。
3、涉军制裁清单联动: NS-CMIC清单、CCMC清单
除了上述CMC清单, 美国的涉军制裁清单还主要包括美国财政部海外资产控制办公室(“OFAC”)的非特别指定中国军工复合体公司清单(Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex Companies, “NS-CMIC清单”), 以及美国国防部负责发布更新的中共涉军企业清单(Communist Chinese Military Companies, “CCMC清单”)。
其中, CCMC清单是三个清单中最早被使用的针对中国的制裁类涉军清单, 制裁对象是在国防部的特定报告中列明及中国人民解放军所拥有或控制, 且在美国境内开展商业服务、制造、出口等业务的实体。2020年6月24日, 美国国防部依据《1999财年国防授权法》第1237条公布了第一批CCMC清单。同年11月12日, 时任美国总统特朗普签发《应对为中共军工企业提供融资的证券投资的威胁》(Addressing the Threat from Securities Investments that Finance Communist Chinese Military Companies)的第13959号行政命令, 对CCMC清单主体的制裁措施予以明确。而在2021年6月28日, 国防部宣布从CCMC清单中一并移除陆续认定的44家企业, 并同期启用了CMC清单和NS-CMIC清单。
从清单实体范围而言, CMC清单已基本涵盖了CCMC清单的范围, 即《2021财年国防授权法》第1260H条在《1999财年国防授权法》第1237条的标准上增加了“军民融合贡献者”的相关规定, 包括接受资助、联合研发、某些平台发布广告等行为以及“美国防部长认为合适的任何其他实体”的兜底条款, 以此扩大适用范围。
就制裁措施方面, 基于13959及13974号行政令的CCMC清单的相关制裁措施也已被NS-CMIC清单实质性替代。NS-CMIC清单限制美国投资者对NS-CMIC实体公开发行的证券进行投资, 与CCMC清单的制裁措施一脉相承。
CMC清单与NS-CMIC清单对比:

4、移除涉军清单的经验与实践
目前, 已知被成功移除CMC清单的中国企业包括中国国际工程咨询公司(CIECC)、中芯国际香港(国际)有限公司(SMIC HK)以及福建火炬电子科技股份有限公司(Torch Electron)。其中, CIECC和Torch Electron均因为“没有明显的美国联系”而被移除, SMIC HK的移除理由则是“不再由中芯国际(SMIC)拥有”。
通过诉讼成功移除涉军清单的实践主要集中于CCMC清单, 包括小米公司(XIAOMI)和箩筐技术公司(LUOKUNG TECHNOLOGY)。尽管CCMC清单已被CMC清单及NS-CMIC清单实质性取代, 但移除清单的思路仍可为中国企业提供一定参考。移除CCMC清单诉讼相关重要节点、诉讼结果、辩护及法院意见如下所示:

结合上述两个案例及本文第一部分禾赛科技的诉讼情况可知, 美国国防部提出的所谓涉军问题并非能够直接证明相关企业被中国军方拥有或与中国军方有实际关联, 或为中国国防工业基础做出贡献, 而只是搜集一些关联信息试图证明其与中国政府部门及相关单位进行合作, 甚至将MIIT负责颁奖、许可证、产业计划实施方面的监管职能以及企业对产业计划的参与也认定为MIIT与企业的“合作关系”。与此同时, 美国国防部也会关注该等企业在被认定为“中国军民融合战略的重点”领域的投资情况, 比如航空、5G、人工智能等领域。
法院则主要从对“关联”的解释认定和“实质证据”两方面对国防部将小米和箩筐公司列入CCMC清单提出质疑。虽然CMC清单的适用标准较CCMC清单有所扩大, 但对于“关联”一词, 仍可以看出法院倾向于相对谨慎的狭义解释, 而拒绝采纳国防部提出的包括任何“密切相关”情况的标准; 在证据方面, 法院也倾向于认为商业投资不能佐证与军事应用的相关性, 以及公司表彰、与政府部门或相关机构签订商业合作协议, 也需要更多的细节证明涉及与军事部门的实际关联及军民融合。
此外, 值得注意的是, 在禾赛科技起诉后, 近日(8月16日)中微公司也宣布已向美国法院正式提交诉状, 起诉美国国防部将其列入CMC清单的决定。中微公司公开指出 , “自被列入CMC清单以来, 中微公司竭尽所能积极地同美国国防部进行沟通、澄清事实, 提供了充分的证据证明其不符合CMC清单的认定标准, 并要求其将中微公司从CMC清单中移除。然而, 遗憾的是, 截至正式起诉之日, 中微公司仍未如愿。因此, 中微公司不得不采取法律途径, 请求法院要求美国国防部撤销其错误决定, 以消除误解, 维护中微公司合法权益, 并保障中微公司股东、客户及合作伙伴的利益。”后续我们也将对本案予以持续关注、更新。
[1] Financial Times, China’s Hesai to be removed from US defence department blacklist, https://www.ft.com/content/97dff7c2-33e9-4729-a059-968e308cac49
[2] 中微公司, 《中微公司就被列入中国军事企业清单正式起诉美国国防部》, https://mp.weixin.qq.com/s/TT7-7B9qwC-ndnd9MUFR3g