被挂靠人“跳反”，挂靠人如何维权

笔者近日代理了一起海洋工程纠纷案件。大海公司系某海洋工程的总包单位，杨某与大海公司负责人相熟，遂借用有施工资质的小洋公司名义，与大海公司签订了专业分包合同，随后杨某组织施工。施工期间，大海公司负责人更换，小洋公司的股权也多轮易主。分包工程完工后一直未结算。随后，大海公司与小洋公司抛开杨某以询证函的形式进行了对账，对账所得工程价款缩水严重。杨某以实际施工人的名义起诉大海公司，并将小洋公司列为第三人参与诉讼。第一次庭审过程中，大海公司称杨某不是合同相对人，不清楚杨某实际施工人的身份，故杨某不能直接向其主张工程款。小洋公司则称施工资料遗失，无法核实杨某身份，认为根据现有材料推断杨某只是接受委托的项目管理人员。大海公司的抗辩较为常见，但小洋公司的抗辩则出乎了代理人和法官的意料。到此，案件不得不将杨某是否是实际施工人纳入争议焦点。
笔者从以下几个方面向法庭进行了论述：
一、杨某是本案的实际施工人。
关于实际施工人的认定，最高人民法院目前尚未给出具体的认定标准。参照相关司法案例，判断是否为实际施工人可以从以下三个方面进行综合认定，即是否实际履行承包人义务、是否享有施工支配权、是否存在投资或收款行为。杨某符合上述条件。
1、杨某实际履行了承包人的义务。
首先，《专业分包合同》是杨某与大海公司原法定代表人商谈达成的，杨某也作为小洋公司的授权代表在合同上签字。庭审已查明，杨某并小洋公司员工，小洋公司对“委托”杨某签订合同、管理项目无法解释。因为小洋公司只是出借资质，合同内容与杨某利益息息相关，所以是杨某负责签订。实践中挂靠人也常常作为项目管理人组织施工。
其次，《专业分包合同》中约定的现场人员均不是小洋公司员工，而是杨某组织的人员，其中主要资历部分载明的业绩项目均是杨某承建的项目，与小洋公司没有任何关系。
第三，财务管理由杨某负责。《专业分包合同》中确定的财务部长是杨某的亲戚，庭审也查明了财务部长不是小洋公司员工。另外，杨某提供了完整的项目财务账册，多笔款项均是通过财务部长的个人账户周转的。反观小洋公司，其没有提供任何的财务资料，可见财务管理的实际负责人也是杨某。
第四，劳务班组由杨某聘请。其中已经在法院提起诉讼的劳务班组均是杨某安排的劳务班组，由于大海公司长期未支付工程款，劳务班组才向法院起诉。无论杨某是否存在违法分包的情况，但杨某安排了劳务班组是客观事实。
第五，工程量的确定由杨某负责。本案中，工程量的计量均通过现场签证单的形式确定，而所有的签证单施工单位的签字均是杨某。因此，工程量的确定是杨某负责。
第六，税款由杨某安排财务部长交纳。
由此可见，无论是合同签订、技术人员组建、项目施工、工程量的确定、财务管理、税款交纳都是杨某负责，杨某已经履行了承包人的义务。
2、杨某享有施工的支配权。
本案中，杨某名义上是小洋公司在该项目的负责人，实际完全掌控施工。如前所述，在人员管理上，技术人员听从杨某而非小洋公司的管理。劳务队伍、机械设备（船舶）的安排也是杨某对接管理。在财务上，工程款支付也是杨某安排分配的。相反，小洋公司在项目上没有安排任何其他的管理人员，也证明了杨某享有施工的支配权。
3、杨某存在投资或收款行为。
如前所述，从杨某提交的财务账册可以看出，本案前提投入都是杨某负责，小洋公司没有垫付过任何费用，前期的收益也是杨某享有的。
综合以上三点，杨某实际履行承包人义务、享有施工支配权、存在投资、收款行为，是专业分包合同对应工程的实际施工人。
二、杨某有权要求大海公司承担责任。
由于杨某与小洋公司之间属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条二项的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”《中华人民共和国民法典》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定。”小洋公司与大海公司签订的《专业分包合同》，因违反法律强制性规定，属无效合同。但是，涉案工程已经验收并交付发包人使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人杨某、总包单位大海公司与被挂靠人小洋公司之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。参照《专业分包合同》的约定，大海公司应该向杨某支付工程款。如果款项已经支付给小洋公司，则杨某有权要求小洋公司转付收到的款项。本案中，大海公司尚未向小洋公司付清工程款，应直接向杨某支付。
综上，在没有签订挂靠协议的情况下，如果被挂靠人不认可挂靠人身份，则挂靠人可以通过以上几点自证身份，向总包方维权。