代客委托理财是否合法？

单位咨询
昶兴常法中心近日接受到咨询：代客委托理财是否合法？
咨询回复
金融证券市场具有较高风险，需要强监管、严准入。
委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。
按照受托人主体特征不同，委托理财可分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财。非金融机构委托理财一般受托人为资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人。在实践中根据具体操作模式不同，最终认定的法律关系也大相径庭。
贵方的身份决定了合同的效力
《中华人民共和国证券法》第四十条第一款规定：证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。该法第一百三十六条第二款规定：证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。
该法第一百六十一条第一款又规定：证券投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：
（一）代理委托人从事证券投资；
（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；
（三）买卖本证券投资咨询机构提供服务的证券；
（四）法律、行政法规禁止的其他行为。
因此，证券从业人员从事本投资业务，应属违反法律强制性规定而无效，根据当事人双方的过错程度及公平原则进行确定损失承担。
代为炒股已然发生行政处罚的法律后果
《中华人民共和国证券法》第五十八条规定：任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易；而该法修正前的规定是“第八十条禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”。
《证券登记结算管理办法》第二十二条规定：投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用；该规章第二十五条规定：投资者在证券账户开立和使用过程中存在违规行为的，证券登记结算机构应当依法对违规证券账户采取限制使用、注销等处置措施。
《中华人民共和国证券法》第一百三十四条、第二百零九条规定，即使是证券公司也不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。该法第一百九十五条规定：违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。该法第二百一十九条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第3条规定，“资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品……”；第30条规定，“资产管理业务作为金融业务，属于特许经营行业……非金融机构不得发行、销售资产管理产品……”。
《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》（中国证券监督管理委员会公告〔2015〕19号）将借用他人证券账户、出借本人证券账户等，代理客户买卖证券等行为界定为违反《证券法》、《证券公司监督管理条例》关于证券账户实名制、未经许可从事证券业务的规定，损害了投资者合法权益，严重扰乱了股票市场秩序的行为。
最高人民法院《九民纪要》第30条规定，“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全……违反特许经营规定的……”、第31条规定“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效”。
可见，理财投资业务也是资产管理业务的一种，涉及金融安全，属于国家特许经营业务。如果违反了上述特许经营的相关规定，未取得相应资质和牌照甚至超范围经营，显然违反了涉及金融安全的效力性强制性规定，应归于无效。若金额较大，情节严重的，还可能涉嫌构成非法经营罪。
此外，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以委托理财的方式非法吸收资金，同时符合以下情形的，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
民间委托理财若符合向社会公开宣传、向社会不特定对象吸收资金这两点，受托人存在以委托理财为表现形式的“经营行为”时，若符合非法吸收公众存款的追诉标准，则需承担相应罪名的刑事责任。
律师对本例咨询性质的理解和意见
贵方陈述使用未经注册的经营主体，从事亲朋好友的二级市场账户操作。就此，本律师可以认定双方行为不具有民间委托理财合同中收取出借的资金、并以受托人自身名义开户管理的特点；贵方在同一时期分别接受不特定多人的金融业务，特别是进行了集合性受托投资管理，显然与自身身份、资质不符，规避了证券市场对于经营活动主体的要求和后续监管，不具有正当合法性。同时，委托关系必将发生责任承担规则，例如投资保本约定，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，因目的条款、核心条款无效而导致合同整体无效。
因此，当受托人是非机构自然人（非证券从业人员）时，受托人仅是基于与委托人的身份关系，并不以营利为目的，也不以代客理财为长期经营业务时，方不应认定无效。