一个突发奇想？内地法院能否适用香港法律审理案件？

在内地法院审理案件适用内地的法律自然是顺理成章之事，大概率无人会提出异议。内地法院在审理案件时能否适用香港法律？不排除有人会提出，可别搞笑了，如若是涉港纠纷，何不等香港法院审理后，就判决在内地申请认可和执行？那么先来看看这一突发奇想的来源，首先需要介绍近期香港的一则判例对在内地法院申请认可与执行香港判决产生的影响。
案情简介
2019年4月1日，香港法院判决香港甲公司向香港乙公司偿还本金约3.79亿港元及利息。香港乙公司为了向内地法院申请认可执行该判决，依据香港《内地判决（交互强制执行）条例》[Mainland Judgments (Reciprocal Enforcement) Ordinance]的规定，向香港法院申请出具盖章版的判决书副本和证明书。香港司法常务官认为，香港乙公司与香港甲公司在《贷款合同》中约定的管辖条款是不对称管辖条款，不是排他性条款，拒绝就本案出具供内地法院认可执行的文件。香港乙公司不服该决定，向香港高等法院提出上诉。
经审理后，香港高等法院认为，如果香港甲公司是原告，则该条款系排他性条款；反之，如果香港乙公司是原告，则该条款不属于排他性条款，香港高等法院据此驳回了香港乙公司的上诉。最终，香港乙公司无法取得盖章版的判决书副本和证明书，陷入了无法向内地法院申请认可和执行的尴尬局面。
香港乙公司申请内地法院认可执行，为何需要盖章版的判决书副本和证明书？香港高等法院又为何拒绝出具该文件？
向内地申请认可和执行香港法院判决的要求
根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第6条规定，作出终审判决的法院“盖章的判决书副本”和作出终审判决的法院出具的“证明书”是申请人向内地法院申请认可和执行判决的必备文件；依据香港《内地判决（交互强制执行）条例》的规定，盖章版判决书副本和证明书又需申请香港法院出具。
《内地判决（交互强制执行）条例》第21 条规定，出具上述文件的要求之一是：该判决是由终审法院或高等法院作为选用法院作出的。
根据《内地判决（交互强制执行）条例》第3条规定，“选用香港法院协议”是指各方订立的协议中明确香港法院或某香港法院就因协议引起的争议具有管辖权，而其他司法管辖区的法院无权处理该等争议。
《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第三条亦作出了类似的约定：“书面管辖协议”是指当事人为解决与特定法律关系有关的已经发生或者可能发生的争议，自本安排生效之日起，以书面形式明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。
因此，通过研究上述规定可以得出的结论是香港法院出具供内地申请认可和执行文件的条件之一是：各方达成了香港法院对争议具有唯一管辖权的协议，即管辖条款是排他性条款。
不对称管辖条款不属于排他性条款
香港法院拒绝向香港乙公司出具盖章版的判决书副本和证明书，源于香港乙公司与香港甲公司签订的《贷款合同》中的管辖条款是不对称管辖条款，不属于排他性条款。《贷款合同》中的管辖条款如下：
34.1. Jurisdiction of Hong Kong courts
(a)Subject to paragraph (c) below, the courts of Hong Kong have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this Agreement (including a dispute regarding the existence, validity or termination of this Agreement) (a “Dispute”).
(b) The Parties agree that the courts of Hong Kong are the most appropriate and convenient courts to settle Disputes and accordingly no Party will argue to the contrary.
(c)This Clause 34.1 is for the benefit of the Lender only.As a result, the Lender shall not be prevented from taking proceedings relating to a Dispute in any other courts with jurisdiction. To the extent allowed by law, the Lender may take concurrent proceedings in any number of jurisdictions.
简而言之，上述约定是指：香港甲公司作为借款人，只能在香港法院对香港乙公司提起诉讼；而香港乙公司作为贷款人，除了能在香港法院提起诉讼外，亦可在其他具有司法管辖权的法院对香港甲公司提起诉讼。香港高等法院认为，《贷款合同》中约定的不对称管辖条款不符合《内地判决（交互强制执行）条例》第三条中排除其他司法辖区法院管辖的要求，不属于排他性条款。
“不对称管辖条款”是香港金融机构在合同中常见的一种管辖条款设计，使其既可在香港法院向借款人提起诉讼，又可在对借款人具有司法管辖权的任何法院起诉。但是，通过本文引用的案例可以看出这一条款既是“神技”，又是“大坑”。虽然方便香港金融机构在提起诉讼时具有较大的灵活性，然而正是因为香港金融机构可在对借款人具有司法管辖权的任何法院起诉，才导致香港高等法院认定该条款不符合《条例》的要求，从而成为了香港金融机构无法取得香港法院出具的盖章版判决书副本和证明书，构成向内地法院申请认可和执行的障碍。
既然无法在内地法院申请认可和执行香港判决，何不换种路径，直接在内地法院起诉？但是，此类合同中通常约定“适用香港法律”，由此回到了本文开始提出的问题，“内地法院在审理案件时能否适用香港法律”？
为方便理解，我们先就拟争议案件作出以下假设：合同约定适用香港法律；合同约定了“不对称管辖条款”；被告为内地居民或内地法人；被告在内地有可供执行的财产；原告已就同一案件向香港法院提起过诉讼。基于此，内地法院可否受理该案？
内地法院可管辖权
根据《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中关于管辖问题的意见，因合同引起的涉港纠纷，凡是被告在我国境内有住所、营业所或设有常驻代表机构的，或者被告在我国境内有非争议财产的，内地法院亦可管辖。凡是内地法院享有管辖权的涉港经济纠纷案件，香港法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉。
基于上述规定，在我们假设的争议案件框架内，内地法院可管辖。但是，《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》亦明确了内地法院是否受理应当根据案件的具体情况决定。故，在实践操作中，仍需与内地法院具体沟通，以确认管辖的相关事宜。
什么情形下能够适用香港法律
那么在内地法院受理的前提下，审理本文模拟的争议案件时能否适用香港法律呢？《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》明确了人民法院审理涉港案件时可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定，因此，我们尝试从法律关于“涉外案件”中的规定来探索是否能够突破。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第一款和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条的规定，在当事人提供香港法律的前提下，内地法院审理案件时，适用香港法律。不能查明香港法律或者香港法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
基于此，从法律层面上来看，内地法院是可以适用香港法律审理本文模拟的争议案件的。
结 语
其实，探讨内地法院能否适用香港法律审理案件并非是突发奇想，在香港高等法院作出上述判决后，部分香港金融机构为了寻求司法救济，可能会在内地法院进行起诉，这就使得该探讨成为了必要。
早在香港回归不久，就已有内地法院“大胆”适用香港法律审理案件。如美达多财务有限公司诉被告瑞昌置业有限公司、聚龙集团有限公司、黎君刚、温美娟案和中成财务有限公司诉鸿润（集团）有限公司、广东省江门市财政局借款合同案。在这些具体案件中法院和法官干脆利落的操作令人佩服，既有效保护了香港金融机构的合法权益，又切断了不法商人逃回内地或转移财产以逃避债务的退路。
笔者理解，在《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》尚未生效，《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》仍然有效的前提下，如果合同中约定了“香港法院可以管辖”的非排他性管辖条款，香港金融机构虽然获得了审理效率的便利，但基于香港法院已经有了拒绝出具可供内地法院认可和执行的文件的先例，建议考虑放弃非排他性管辖条款，转而选择香港法院作为争议解决的唯一管辖法院。香港金融机构亦可以直接适用香港法律向内地法院起诉，该做法的最大好处是如果被告在内地有可供执行的财产，可以依据民事诉讼法关于保全的规定申请诉前财产保全，确保未来的判决可以有效执行。但是，是否适用香港法律审理案件仍然会根据具体案件情况存在一定的不确定性。