开发商也成“冤大头”

导读：
我所建筑房地产团队将今年承办的一起较为典型的开发商担保责任争议纠纷案件总结成文，望以微薄之词给各开发商以警示，避免一不留神陷入两难境地，成为“冤大头”。
案情简介
2010年9月，黄某因购买一楼盘商品房而与长沙某房地产公司签订了《商品房买卖合同》，由于黄某的资金不足以全额付款而以所购房屋作为抵押向某国有银行进行贷款，也就是人们熟知的房屋按揭贷款，三方也因此签订了《借款合同》。借款合同的主体除了黄某与银行之外，又因房屋是期房，银行要求房地产公司在办理他项权证之前就黄某按揭贷款部分承担连带保证责任。之后，三方各自履行自己的义务：银行将贷款90万元一次性转至房地产公司账户，房地产公司积极为黄某所购房屋办理房屋产权证与房屋他项权证，黄某按期向银行偿还贷款即可。但黄某还款不到一年，便毫无征兆的断供了。此时，在房地产公司积极履行办证义务的情况下，该房屋的两证均已经办妥。房地产公司也发函通知银行领证，谁知在房产证办理完毕之前，房屋因黄某与第三方的债权债务已被天心区法院预查封。就在房地产公司通知银行领证的第三天，银行一次性从房地产公司保证金账户中划款80多万，并宣布贷款还清。房地产公司眼睁睁的看着“房钱”两无，成为了“冤大头”，遂向芙蓉区法院起诉要求银行退回划款的保证金。
案件评析
你可能认为不可思议，到口袋的钱又“吐出来”，连同房屋也一并没了，这个开发商实在太“冤”。纵观全案，本案的焦点在于银行的划款是否合法、合约，房地产公司认为房屋两证均已经办妥且已经通知银行领证，保证责任自银行签收通知之日起就已解除，银行的划款不合法。但银行却认为合同约定的保证期间截止至房地产公司办妥、银行收执两证之日，在划款之前银行并未收执两证，因此保证责任并未解除，划款合法。笔者作为房地产公司的代理人在庭中提出双方对保证期间的约定实际系对保证责任解除条件的约定，银行作为房屋他项权利人有义务在房地产公司通知之后领取房屋他项权证，银行却拒绝领取，恶意阻碍条件的成就，根据《合同法》之规定，附条件解除的合同，一方阻碍条件的成就，视为条件已经成就，因此在房地产公司通知银行领取时，其保证责任已经解除，银行的划款行为不合法。
有人可能认为本案事实清晰，并无太多争议，不必大惊小怪。但此类型案件并非个案，在实践中已多次出现，开发商确实成为了“冤大头”，对此不少开发商应当深有体会。对于仍存质疑的读者，稍安勿躁，请看笔者的以下分析，再做定论。
没有了钱，咱还有房子
正常情况下，开发商在承担保证责任后是可以向借款人追偿，通过拍卖房屋实现债权，但因此难免劳命伤财，特别还需注意，如早在开发商追偿之前已经被其他法院查封，开发商就只能作为普通债权人轮在后面，此时开发商仅仅能够乞求前面查封房屋涉及的金额不要太大，否则，房子连渣都剩不下。这里有个误区，需要提醒，房屋的抵押权人是银行，而非开发商，只有银行对房屋存在优先受偿权。
钱扣了，房子没了，还可以找购房者保底
没错！在购房者存在清偿能力的情况下，开发商顶多就是多分点神，损失点诉讼费、律师费，钱还可以通过追偿要回来。这种做法在法律上没有任何障碍，但别忘了还有一种情形叫“赢了官司、输了钱”。购房者如已经资不抵债，钱一份分要不回，还要损失诉讼费、律师费，开发商只能抱着胜诉的“判决书”，赔了房子又折钱。
快出两证，解除保证责任
世界如此黑暗，银行“坑合同”，购房者“坑房子”，赶紧办两证吧。两证的办理确实是此类案件的关键，但是否两证办理之后，保证责任便当然解除了呢？先请看《借款合同》对于保证期间的约定，大部分合同均是银行出具的格式合同，合同中一般均作出如下约定：保证期间截止至借款人所购房屋的抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押等证明文件及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。此条约定存在两个问题：第一，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条之规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”之规定，从具体情况来看，双方对于保证期间的约定明显早于借款人的借款时间(债务履行期限)，保证期间视为没有约定，按照法定即保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，购房按揭贷款最长三十年，也就是最长的保证期间为三十年零六个月；第二，两证应当由银行核对无误、收执，但银行一天不收执，保证责任一天不解除，开发商承担保证责任便遥遥无期。
看到这里，各位读者是否已经感到绝望，是否只能祈祷一切顺利。不要灰心，还能化解。
律师支招
首先，开发商应当清醒的认识到与购房者签订《商品房买卖合同》且银行贷款发放到位之后便高枕无忧的想法是错误的。保证责任一日未解除，钱只是银行暂放在口袋，随时可能拿走。
其次，在银行的格式合同中，大部分的法律规定都已经被银行规避，所有的风险都转嫁到开发商的头上，因此对于银行的合同应当慎重对待，对于借款合同中放弃抵押权优先的条款应当明确拒绝，保证期间约定在主债务履行期间届满之前的约定是个坑，要改，将保证期间全部改为保证责任的解除条件，避免产生争议。银行拒绝修改借款合同怎么办？在借款合同之前，开发商一般与银行之间针对购房者按揭贷款会有一个《合作协议》，因合作协议不牵涉放款的问题，提出修改，银行容易接受。面对什么都不能改的银行，开发商还可以选择换一家银行，实践中并非所有的银行都拒绝修改合同。
再次，合同已经签了，也能挽救。如上所述，尽快办理房屋两证并发函通知银行领取。如在办证之前遇到房屋被其他法院查封，应当立即与银行进行协议，开发商出人力物力以银行名义行使抵押权保住房屋。
最后，禁止采取零首付、低首付的销售方式，在购房者还款能力存在问题时及时解除《商品房买卖合同》，在风险出现时减少经济损失。
现行房地产销售行情处于相对低迷的状态，不少开发商为尽快销售房屋与快速回款往往在交易过程中忽略了其中的风险，现实的案例中已经存在不少开发商为客户逾期偿还贷款而买单的情形，因此特提请各开发商引起重视，以免成为“冤大头”。