从上海市“盲盒新规”谈“射幸行为”的法律边界

2022年1月10日，上海市市场监督管理局颁布《上海市市场监督管理局关于引发<上海市盲盒经营活动合规指引>的通知》（沪市监竞争20220014号）（“《指引》”），以规范在上海市内开展的盲盒经营活动。该《指引》本身的性质并非强制行，或无法仅依据《指引》直接对盲盒市场起到整顿效果。但笔者认为该《指引》较好地体现出了现有法律法规在盲盒经营行为中的适用。本文主要通过梳理该《指引》的法律渊源，总结出其中的五个亮点来进一步分析盲盒所代表的“射幸行为”的法律边界。
适格销售主体 强调了盲盒销售过程中的未成年人保护问题
《指引》第十八条：盲盒经营者不得向8周岁以下未成年人销售盲盒。向8周岁以上未成年人销售盲盒商品，应通过销售现场询问或网络身份识别等方式，确认已取得相关监护人的同意。
民法上来看，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。《指引》中，对于销售对象的年龄划分分别以八周岁以下未成年人及八周岁以上未成年人进行划分，与民事行为能力的认定保持一致。
实践中，主要的纠纷或集中在未成年人消费后，其法定代理人向商家主张退赔。笔者认为，司法实践中的处理方式可以参考未成年人网络游戏充值纠纷的处理方式，本所律师此前撰写的《未成年人网络游戏充值纠纷的现状与反思》，可供各位读者参考。又因盲盒销售具有实物销售的性质，其处理结果大概率支持消费者返还盲盒、商家返还价款。此外，根据向上海市场监督管理部门的电话咨询，若发生向低年龄层未成年人销售盲盒的经营行为暂不会导致行政处罚的后果。
《指引》出台后，经营业务中涉及盲盒经营的客户主要提出的疑问集中在线上及线下的多路径销售中，如何判断消费者是否为未成年人，以及如何确认得到了监护人的同意。以要求出示身份证明等方式，显然将大大折损用户体验。此外该等信息的收集，也将大幅提高经营者信息处理的难度及成本。对此，结合我们与盲盒经营者及互联网经营者的沟通，我们建议可以采取以下措施：（1）门店销售路径中，张贴「未成年人请在家长陪同下购买盲盒」的告知，对未成年人及其家长起到提示作用；（2）线上销售路径中，更新《用户协议》及《隐私政策》（如涉及），将销售政策的更新同步体现；以及（3）无论是线上店铺（包括但不限于小程序商铺、淘宝等）、贩卖机端、线下实体店铺购买，我们均建议转化为线上路径，例如在线上进行会员身份认证后，方可进行在线结算。该等操作下，会员身份认证环节，通过移动服务提供商以手机号进行数据对撞得出是否成年的输出值，或以第三方支付软件进行身份辅助认证。这样，经营者在掌握尽可能少的个人信息的情况下，完成消费者身份的确认及留痕。
商品交易实质 明确了盲盒销售行为的本质应当是商品交易
盲盒的主要经营特点是抽彩式销售以及隐藏款限量供应。盲盒经营者将首先展示绝大部分内容物的形态、款式、尺寸、颜色等基本信息，而后由消费者在一众外观一致且内容物不可视的包装中进行抽取。其中，也可能存在隐藏款，也就是一种不被显示款式的较为特殊的内容物，一般都是限量供应，类似于今年年初泡泡玛特和肯德基联名活动的Dimoo隐藏版盲盒，其出现概率是1:72。以上两种特征使得盲盒具有射幸行为特征，消费者只有在拆封的那一刻才知晓玩偶的款式，而这正是盲盒所代表的某种“概率”和“幸运”。该等射幸行为是否合法，商家和消费者之间订立的射幸合同是否有效，也就成为了判断盲盒行为合法性的关键。
我国法律缺乏对于射幸行为的具体规定，《中华人民共和国民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”
《指引》第七条：盲盒经营活动应当符合相关法律法规规章的规定……。法律法规明确规定禁止销售、流通的商品，不得以盲盒形式进行销售。对销售资质、存储运输、使用条件等方面有严格要求的特殊食品、药品、医疗器械、有毒有害物品、易燃易爆物品等，不得以盲盒形式进行销售。活体动物不得以盲盒形式进行销售。
在明确不得以盲盒形式销售任何违反法律法规强制性规定的内容物的基础上，我们一般的玩偶类盲盒销售是否存在民法中可能《民法典》规定的违背公序良俗的法律行为呢？一般而言，违背公序良俗主要是以下10种类型：1．危害国家公共秩序类型；2．危害家庭关系类型；3．违反性道德行为类型；4．射幸(侥幸)行为类型；5．违反人权和人格尊严类型；6．限制经济自由的行为类型；7．违反公平竞争行为类型；8．违反消费者保护的行为类型；9．违反劳动者保护的行为类型；10．暴利行为类型。可以看出，射幸行为属于违背公序良俗的一种，但盲盒一般被认为是合法行为，理由如下：
《指引》第九条：盲盒经营者应将商品种类、抽盒规则、商品分布、商品投放数量、隐藏款抽取概率、商品价值范围以及每个系列可以抽取的次数、金额限制等关键信息以显著方式对外公示，保证消费者在购买前知晓。盲盒经营者不得通过后台操纵改变抽取结果、随意调整抽取概率等方式变相诱导消费。不得以折现、回购、换购等方式拒绝或故意拖延发放盲盒。不得设置空盒。
首先，虽然盲盒具有射幸行为的特征，但其根本属性仍然是商品买卖，《指引》中明确规定不能设置空盒，必须坚持非现金属性更是反映了其商品交易的本质属性。不同于买彩票，没有中奖，消费者所得为零，这属于零和博弈，但盲盒不是如此，即使没有抽中自己心仪的款式，消费者仍然会获得一个玩偶，其本质还是一个买卖合同。此外，目前销售的盲盒除物品本身的价值（原材料、制作成本等）以外，大多附加IP价值，需要自主研究开发或通过取得合法有效授权后进行设计创作后才会最终得到一系列玩偶形象，这才是企业最大的成本开支。玩偶本身的成本以及其附带的IP累积的价值符合商品等价交换的原则，即使盲盒本身利润较高，仍在可接受范围内。
其次，盲盒经济可以促进消费和社会发展，虽然有部分消费者会投入巨资只为抽到隐藏款盲盒，但整体而言，大部分消费者仍是理性的购买者。同时《指引》中对盲盒定价作出限制，也为和赌博博弈行为作出区分。不同于赌博这种零和博弈，盲盒经济本身不会破坏国家经济秩序，符合一般民众的道德观念，正是如此，保险、彩票等射幸行为也依然在我国蓬勃发展。
网购退换规则 区分了盲盒网络销售中不同情景的退换规则
《指引》第十五条：盲盒经营者通过充分告知提示，并经消费者确认后，以互联网形式销售的盲盒商品可以不适用七日无理由退货。但以全包形式销售整套系列商品的，其标的物清楚确定，并非盲盒，经营者应依法执行七日无理由退货规定。盲盒经营者应当依法承担商品质量主体责任，履行退换货、修理等经营者义务，不得推诿、拖延、拒绝处理消费者投诉。盲盒经营者应建立便捷、有效的投诉处理机制，公开投诉方式、处理流程、退换货标准等信息，加强与监管部门、消费者权益保护委员会的沟通协作，提高消费争议解决效率。
对于盲盒是否适用7天无理由退货的规定，在此之前存在一定的争议，而本次《指引》的出台很好的解决了该问题。首先，一般而言，网购商品都要受到7天无理由退货的约束，其依据是2017年出台的《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》第6条和第7条：
第六条下列商品不适用七日无理由退货规定：（一）消费者定作的商品；（二）鲜活易腐的商品；（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；（四）交付的报纸、期刊。
第七条下列性质的商品经消费者在购买时确认，可以不适用七日无理由退货规定：（一）拆封后易影响人身安全或者生命健康的商品，或者拆封后易导致商品品质发生改变的商品；（二）一经激活或者试用后价值贬损较大的商品；（三）销售时已明示的临近保质期的商品、有瑕疵的商品。
虽然拆封后的盲盒内容物未发生任何变化，但是作为盲盒的最重要属性，其代表的“概率”和“幸运”则会直接落空和耗尽，如果允许消费者退回自己不喜欢的盲盒，那盲盒市场性质及秩序将发生实质变化。因此，一般而言单个售卖的盲盒不适用7天无理由退货。当盲盒是整套销售并且消费者已经明确知晓盲盒内所包括的商品时，出售时盲盒已然不再具有内容物不确定的性质，而是一般的普通商品，此时，则要适用7天无理由退货。
有奖销售限制 界定了盲盒销售中应被明确禁止的不正行为
《指引》第八条：盲盒商品实际价值应与其售卖价格基本相当。普通款商品与隐藏款商品的成本价格差距不应过大。同一经营者同时通过盲盒形式和公开方式销售同一商品的，盲盒形式的售卖价格不应高于公开方式的售卖价格。盲盒经营应坚持小额、非现金属性，单个盲盒商品的售价一般不高于人民币200元。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定了有奖销售的禁止情形，但没有具体规定有奖销售的概念。基于此，1993年12月24日，国家工商行政管理局制定并颁布《关于禁止有奖销售中不正当竞争行为的若干规定》，该文件第二条：“本规定所称有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”。笔者认为，根据该定义，盲盒销售，甚至是隐藏款销售，因为本身并没有附带性的提供物品、金钱或其他经济利益，所以不应被认定为“有奖销售”。《指引》中规定“非现金属性”，即盲盒中不得设置“现金”，也避免被认定为“有奖销售”。
《指引》第十条：盲盒经营者应保留抽取概率设定、结果抽取的完整记录，并以此为依据进行实际的市场投放和向消费者发放盲盒。应建立追踪记录制度，确保消费者所抽取的商品发放到位，并自觉接受监督。相关记录留存时间一般不少于3年。
《指引》第十一条：鼓励盲盒经营者建立保底机制，通过设定抽取金额上限和次数上限，引导理性消费，避免二级市场过度炒作。鼓励盲盒经营者主动对外公示相关标准，明确当同一消费者在抽取同一系列盲盒商品时，其支付达到一定金额或者抽取达到一定次数的，提供合理途径使消费者可以获得隐藏款商品或者整套系列商品。
《关于禁止有奖销售中不正当竞争行为的若干规定》第六条：经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。
虽然笔者认为盲盒销售不应被定性为有奖销售，但设置隐藏款等作法的确将刺激消费者大量购买盲盒，所以在法律适用上可以参照有奖销售中对于不当行为的限制加以约束。我们注意到此次《指引》中也参考了这种观点，要求商家公布盲盒特定款式的中奖概率，并对中奖纪录做完整记录，而且至少要保留3年，避免经营者欺骗消费者。消费者也可以在知晓中奖概率的情况下更加理性地作出是否购买的判断。
二级市场流通 提示了盲盒销售后二级市场做市的法律风险
《指引》第十六条：盲盒经营者不得违法利用盲盒开展金融经营活动和类金融经营活动；不得违法开展二手盲盒经营活动，诱导非玩家用户加入投机炒作，故意造成二手市场价格剧烈波动，扰乱正常交易秩序。盲盒经营者不得传播虚假市场信息进行天价炒作；不应过度营销助长消费者炫耀攀比心理；不应开展饥饿营销故意调低特定商品的抽取概率。
该条明确规定了盲盒经营者不可以参与二手市场，因为经营者参与其中实际上就是将二手市场作为自己的另一个销售场地，随时控制二手市场盲盒的供给，不仅可以哄抬价格，还可以恶意炒作，饥饿营销，而这都属于价格操纵行为。不仅破坏二级市场玩偶价格的价格形成机制，同时也会破坏统一经营的定价策略。盲盒运营商参与二手交易尤其是高价收购隐藏款，以此刺激盲盒玩家的投机心理从而购买盲盒，这就形成了通过设有一定概率的方式低价销售再在二手市场高价回购的闭环（变相赌博：现金-玩偶-现金），可能涉嫌非法发行彩票从而构成赌博罪。
结语
正如上海市市场监管局竞争处副处长吴艳东所说：“《上海市盲盒经营活动合规指引》并没有设定任何新的权利和义务，我们将相应的、已有的法律法规规章或者政策文件的一些要求进行归纳提炼，给盲盒经营者提供一些合规的建议。
我们希望通过这份《合规指引》，能够引导企业、行业健康发展，盲盒经营企业能够建立一个自律性组织，比如盲盒行业中的一些头部企业，能够主动作为，去制定一些更加细化的、具有可操作性的团体标准、行业标准，引导和规范这个行业健康发展。”
这份《指引》几乎每一条都有已有的法律法规作为支撑，无论是《民法典》，还是《关于禁止有奖销售中不正当竞争行为的若干规定》《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》，都能找寻到与本次《指引》相关的内容。因此，只有深入挖掘本次《指引》所依据的法律法规和其背后的理论逻辑，我们才能真正读懂这份《指引》，才能更好的指导企业依据该《指引》进行规范操作。
随着日新月异的商业发展与模式创新，立法、执法以及司法也应当逐步与时俱进，这样的过程既是「溯源」也是「创新」，唯有如此才能满足监管以及服务的根本宗旨。笔者很惊喜的看到，本次的上海市“盲盒新规”对于很多核心的法律问题以及社会焦点进行了回应，体现了上海市政府对于盲盒等新颖业态模式发展的专业洞见与管理水平，我们也期待后续更多的上位法以及配套文件能够逐步完善落地，为企业合规点亮一盏明灯。
（感谢实习生王英卜对本文的贡献）