从博客发文案看商业诋毁

北京市海淀区人民法院近日审理一起不正当竞争案件，该案被告善佳公司的员工在新浪博客网页上发表了几篇博客，原告华工公司认为，该博客内容有为被告做虚假宣传、诋毁原告商誉，该行为构成商业诋毁，依法要求被告善佳公司予以赔偿等。海淀区法院经审理后认为：首先，涉案5篇博客文章反映的事实与查明的事实不符，构成反不正当竞争法规定的商业诋毁及虚假宣传的不正当竞争行为；其次，该员工的行为是职务行为，相应民事责任应当由善佳公司承担。基于上述理由，法院遂判决被告善佳公司赔偿原告经济损失及合理费用共计18万余元并消除影响等。善佳公司不服一审判决，现已经提起上诉，该案尚未最终结案。¹
商业诋毁概述
商业诋毁纠纷是反不正当竞争纠纷案件中的常见类型。《反不正当竞争法》第十一条对商业诋毁进行了界定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”商业诋毁源于民事侵权和民事诽谤，但与一般侵犯名誉权纠纷案件有所不同，商业诋毁所侵犯的客体是商誉，商誉包括商业声誉和商业信誉，良好的商誉能给经营者带来经济利益，是一种无形的财产。商业诋毁损害的不仅是经营者的名誉，更会对其经营产生影响，进而带来巨大的经济损失。
商业诋毁行为的构成要件
根据目前的司法实践，商业诋毁有以下四大构成要件。
行为主体必须是竞争对手
目前法院对此处竞争关系往往采用广义解释，不仅仅局限于同业竞争。如果是非经营者实施的“编造、传播虚假信息或者误导性信息”，则按照一般名誉权侵权处理。
行为主体应为从事商品经营或者营利性服务的经营者。与其他商业诋毁案件不同的是，本案中实施商业诋毁行为的主体为“经营者”的员工，法院认为涉案博客文章均与促进被告善佳公司业务有关，与善佳公司员工在该公司履职存在联系，相关利益亦归于该公司，所以其行为为职务行为，应依照《侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”由善佳公司承担赔偿责任等。
职务行为的认定是区分个人责任还是法人责任依据。在日常生活中，许多员工都有个人微信、微博等自媒体账号，并通过这些账号发布各种言论，这些言论并非以用人单位的名义作出，用人单位对此也并不知情。用人单位需要为这些言论负责吗？员工所发布的与工作无关的个人言论显然是不需要的，但对于涉嫌诋毁他人商誉的个人言论应当如何看待？司法实践中对此是否属于职务行为有着不同的观点。主流观点认为，是否属于职务行为，这不应仅从是否用人单位的明确授意或者是否是以用人单位的名义实施来判断，而应当综合考虑用人单位对自然人的行为有无相关监督管理的权力和义务、行为和个人职务的关联紧密程度、行为的受益者以及行为人的身份、职责、行为的时间、地点、场合等各种因素进行综合判断。²从目前的报道来看，本文所述案件的一审法院也对员工行为和个人职务的关联紧密程度、行为的受益者两大因素进行了审查。也有观点认为，从情理出发，员工作为个体，与其单位的竞争对手并无利益冲突或利害关系，其无端编造虚假事实发布于网络媒体，制造诋毁竞争对手的市场形象、破坏其商品声誉和商业信誉的事端，不符合常理，并从员工实行商业诋毁行为后仍在单位工作，且未受任何处分的方面来判定员工发帖是被指使执行工作任务而为。³
行为主体主观具有恶意
行为主体实施商业诋毁行为是以削弱竞争对手的市场竞争能力，谋求自己的市场竞争优势为目的，如没有主观恶意，则不构成商业诋毁。实践中，例如知识产权的权利人向涉嫌侵权的相关主体发送律师函，只要没有明显的主观恶意，适用的是维权惯常措辞，他人应当适度容忍。
行为主体具有“编造、传播虚假信息或者误导性信息”的行为
一般指采取虚假说法的行为凭空捏造或散布与真实情况不相符合的事情，或不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，即信息真实，但其宣传结果会使人对此产生虚假认识。这部分是国内商业诋毁案件中审查的重点，如行为主体所述内容虽负面但皆为客观真实，且并使用误导性言语使人产生与事实不符的认识，则不构成商业诋毁。
商业诋毁行为已经或者可能造成相对人商誉的损害
这种损害具体表现为竞争对手在相关公众的正面评价值降低，足以导致其市场竞争能力被削弱，而行为主体则可以借此不正当竞争行为获得竞争优势地位及不当利益。
商业诋毁的法律责任
根据《反不正当竞争法》相关规定，若经营者实施了商业诋毁行为，则经营者将依法承担相应的民事赔偿责，而该法第二十三条进一步规定了行政责任，即经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。如单位实施商业诋毁行为给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，依照《刑法》第二百三十一条，将面临判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第二百二十一条处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的刑事处罚。
[1] http://ip.people.com.cn/n1/2018/0906/c179663-30276324.html
[2] (2013)苏知民终字第0111号
[3] 《中国青年报》（2011年01月11日03版）