工程总承包（EPC）模式下的几个重点问题的探讨
前言：工程总承包（EPC）模式是国际通用的建设工程承包模式，为了配合国家实施“一带一路”战略，急需培养一批懂EPC模式规则，具备参与国际竞争力的工程总承包企业。为此，国家制定《管理办法》，来规范和提高国内工程总承包企业管理水平。笔者通过本文并结合江苏省的一些实践经验对《管理办法》中的几个重点问题展开探讨，为发承包各方理解和执行《管理办法》提供一些帮助。
关键词：工程总承包 联合体 无效合同 分包
01工程总承包简介
1.1 工程总承包定义
EPC是工程总承包的简称，关于EPC的定义在不同的文件中的表达略有区别，但核心内容都是一致的。下面我们通过下表将《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）（以下简称《管理办法》”）、《建设项目工程总承包管理规范》GB/T50358-2017（以下简称《EPC规范》）、《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市（2016）93号）以及《江苏省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标导则》苏建招办（2018）3号（以下简称《江苏省EPC导则》）等不同文件给EPC下的定义进行比较。
不同文件对EPC定义比较
以上不同文件所给的定义，虽然存在细部差异，但在EPC合同主体以及具体工程总承包组合方式等核心内容是一致的。EPC是工程总承包的简称，但具体到不同项目上，根据工程总承包合同所含具体内容的不同，可将EPC模式分化为EPC、D-B、E-P、P-C等多种方式。《管理办法》于2020年3月1日施行，这份文件是目前关于EPC模式最新的规范性文件，虽然在法定位阶上不高，但是此份文件是指导工程总承包活动的最直接的规范性文件，建议大家以该份文件给EPC下的定义为准。值得注意的是，《管理办法》并不包含《建筑法》第二十四条规定的“勘察”内容，也未将E-P和P-C两种方式列入其中，这主要是综合考虑了我国建筑市场的实际情况特意而为的。“勘察”工作带有很强的不确定性，如果工程项目尚未实施勘察工作，就进行工程总承包招标，无异于“赌石”。当项目实施过程中一旦勘察发现建设项目的地质条件异常复杂，必将严重影响工程造价，总承包单位将会为此承担巨大风险。所以，勘察工作由发包人负责是比较公平合理的。E-P和P-C两种方式中不包含设计内容，无法发挥设计与施工两项工作的深度融合，无法凸显总承包模式的优势，所以《管理办法》未将这两种方式列入概念之中。《管理办法》给出工程总承包的概念，是传递着国家对工程总承包模式的最新导向，值得引起发承包各方的重视。
1.2 工程总承包模式的灵魂
《管理办法》第三条之规定 本办法所称工程总承包（EPC），是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。透过工程总承包的定义，洞悉其内涵，工程总承包就是承包人根据合同约定的若干阶段进行建设组织实施的一种方式，其核心是总承包单位对项目实施统一管理，对工程的质量、安全、进度、造价等负总责。其灵魂是通过总承包单位的统一管理，将原本由不同时主体（设计单位、采购单位、施工单位等）负责的工作进行深度融合，从而提高工作效率，获得更高利润。如果没有认识EPC的灵活和核心，就不可能掌握和运营EPC模式。
1.3 目前的EPC项目特点
根据《管理办法》判断目前已经实施的EPC项目，都不同程度存在问题，多数都是“假”EPC项目，这些项目是从传统的DBB（设计-招标-施工）项目强行“包装”而来的，只是改了个名字，并没有实现真正的工程总承包（EPC）。不管是从操作程序上，还是从管理上，发承包双方仍然采用的是传统的DBB思维。有的项目施工图设计已经完成，发包人为了采用EPC模式，就强行要求投标人与原设计单位组成联合体，中标后，设计和施工各做各的工作，根本没有达到EPC模式的目的。这是需要今后一段时间不断改进和完善的。
02工程总承包模式的法律依据及发展历程
2.1 工程总承包模式的法律依据
支撑EPC模式的法律依据除了《建筑法》外，多数是停留在国家文件、部门规章、规范性文件层面，以下结合江苏省的实际情况，从法的位阶高低角度列举部分法律依据。
（1）《建筑法》（1998-3-1施行）第二十四条
（2）《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）
（3）《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）
（4）《建设项目工程总承包管理规范》（2018年1月1日起实施）
（5）《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》
（建市规〔2019〕12号）2020年3月1日施行
（6）《省政府关于促进建筑业改革发展的意见》（苏政发〔2017〕151号）
（7）《江苏省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标导则》(苏建招办﹝2018﹞3号)
2.2 工程总承包模式发展历程
2.2.1 1998年颁布实施的《建筑法》第二十四条在21年前已为EPC模式提供了法律准备，也是目前《管理办法》（建市规〔2019〕12号）的上位法。那么为什么自1998年至2018年长达20年期间EPC模式一直没有得到长足发展呢？总结起来有以下几个方面原因：
其一、20年的时间里，我国的经济和技术两方面的发展水平比较低，尚未达到采用EPC模式的必要；
其二、我国建筑业的管理水平比较低，从国家到地方，勘察、设计、施工等单位长期处于相对独立运营的状态，各个行业之间各干各的，行业彼此之间没有建立起紧密的横向联系，每个行业均不具备统领其他行业的穿透性的管理水平和能力；
其三、国家层面缺乏工程总承包顶层设计管理，EPC的发展仅停留在理论探讨层面；
其四、国家处于集中精力发展经济阶段，缺乏走向世界和参与世界竞争的发展战略导向，缺乏对EPC管理模式使用和研究的需要。
2.2.2 时隔20年后的今天，我国为什么在大力推行EPC模式？究其原因有以下四个方面：
其一：我国经过20余年的发展，已经成为世界第二大经济体，在世界上的经济、政治地位举足轻重、不可小觑，不管是经济实力还是技术水平能力已经具备采用EPC总承包管理模式基本条件；
其次、经过长期发展，我国建筑业的管理水平得到长足发展和提高，在过去20年的发展过程中，勘察、设计、施工等各行业之间相互融合和渗透，逐步建立起横向联系，而且日趋紧密，各行业均已经逐渐具备统领其他行业的穿透性统筹管理的能力和水平；
再次、中国对外开放大门已经全面打开，习近平总书记在2013年9月和10月先后提出了建设“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（以下简称“一带一路”）的战略构想。2015年3月28日经国务院授权，国家发展改革委、外交部、商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。“一带一路”战略给我国工程承包企业带来了前所未有的历史机遇。为了配合“一带一路”战略，中国建筑业需要走出去积极参与国际竞争，为世界发展做出贡献。而EPC模式恰恰是国际通行的建设项目组织实施的主流方式，如果中国建筑业不能很好掌握和使用EPC模式，就无法安全地走出去并参与国际竞争。所以，中国建筑业快速适应EPC模式是实现“一带一路”战略的重要组成部分。
其四、为依法推进EPC模式，国家通过前期试点，在总结经验的基础上，编制《管理办法》来指导和规范国内EPC模式的实施，通过在国内练兵，实现参与国际竞争的目标。
03工程总承包项目的发包方式
3.1适合工程总承包模式的工程范围
不是所有的建设项目都适合采用EPC模式，适宜采用EPC模式的工程项目至少要满足两个条件：其一是建设项目的投资规模大小适宜；其二是建设内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等清晰和明确。虽然《管理办法》中没有对采用EPC模式项目的规模和投资作出限制和规定，但笔者认为如果建设项目规模较小，采用EPC模式不能体现其价值，也不能发挥应有的优势。比如江苏省对适宜采用EPC模式项目规模拟作出一定的限制，在《关于深化我省房屋建筑和市政基础设施工程领域招标投标改革的若干意见》（征求意见稿）第二条规定，在适应EPC模式的工程投资规模上的要求是“单项合同估算价高于5000万元的房屋建筑和市政基础设施工程、单项合同估算价高于2000万元的装饰装修、安装、幕墙等专业工程和单项合同估算价高于1000万元的园林绿化、智能化等专业工程,可采用工程总承包发包。”在工程前期条件上的要求是，当前期条件不明的情况下，即“工程建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量、工程进度等前期条件不明确、不充分的项目”是不宜采用工程总承包方式。
工程规模较小就没有采取EPC模式的必要，对于工程规模大小适中，但建设内容、范围、规模、标准、功能等不清晰的也是不适宜采用EPC模式的。发承包双方均需特别注意！
《管理办法》为什么特别强调采用工程总承包的项目必须在“工程范围、规模、标准、功能、进度等”要十分清晰呢？因为如果以上要素模糊不清，发包人将无法准确测算工程造价和工期。如果采用EPC模式，总承包人将要承担巨大风险。如果采取DB方式，势必会造成大量变更、签证，可能会产生“三超”等触犯投资红线的问题发生。
3.2直接发包
EPC模式是以工程建设为核心内容的管理模式，EPC项目同样也存在通过何种方式选择总承包单位的问题。选择总承包单位的活动同样受到中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规（2018）843号）、《招标法》、《招投标法实施条例》的调整。
根据文件规定，纯社会资本投资项目，发包人有权以直接发包方式选择总承包人。对于尚未到达发改委第16号令以及发改法规规（2018）843号文规定的建设项目，发包人也可以采取直接发包方式选择总承包单位。这一点与《管理办法》第八条是相吻合的。对于政府投资项目以及符合发改委第16号《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规（2018）843号）的项目，招标人必须采取公开招标或邀请招标方式选择总承包人，具体采取何种评标办法要遵守各省的具体规定。
3.3通过招投标方式确定总承包人
针对必须采取招标方式选择总承包单位的项目，发包人（招标人）应注意以下问题：
招标人应根据招标项目具体特点，编制有针对性的合法的招标文件。招标文件中不应设置违法、违规性条款，尤其不应该存在有转嫁风险的条款。要体现出招标活动公开、公平、合理性。
3.3.1招标文件编制应注意的问题
（1）不得设置排斥或限制潜在投标人的条款
（2）不得违反法律、法规、规范强制性条款转嫁招标人风险
（3）杜绝萝卜招标，“预选承包商”，不得编制“量身”式招标文件
（4）不提倡采用经评审的最低价法进行评标。提倡综合评分法，适度降低投标报价分值，提高施工总承包管理文件的分值。
3.3.2投标人遇到招标文件上设置违法性条款的应对策略
（1）投标人如果发现招标文件中存在（1）、（2）、（3）条内容，应如何处理呢？
作为投标人欲投某个工程标，首先要组成投标小组，深入研判项目风险，认为风险可控，再详细研究投标报价和招标文件的风险条款，尤其是作为招标文件附件的合同条款。如果投标人发现招标文件中存在排斥或限制潜在投标人条款或者设置了违反法律、法规或建设工程工程量清单计价规范强制性条款时，请不要采用“先投标，后谈判”的策略。而应该根据法律规定，在规定时间内针对不合理条款向招标人提出“异议”，如果所提异议没有得到解决，在规定时间内向监管部门进行投诉。投标人提出异议和投诉时间及法律依据，见下表：
由于“异议”和“投诉”的合法性都有着严格的时间限制，所以，投标人一定不要错失时机。
（2） 投标人“先投标，后谈判”的策略存在着巨大法律风险
作为招标人，在编制招标文件时，往往都会利用自身强势地位，在招标文件中设置“违法”条款，以此将自身在建设过程中的法律风险全部转嫁给投标人。比如设置垫资条款、政策风险和市场材料价格变动不调整风险、人工费不得调整风险、情势变更、不可抗力由承包人自行承担风险等等。如果招标人设置了以上条款，与《政府投资条例》及《建设工程工程量清单计价规范》强制性条款是相违背的，均属于“违法”类条款。投标人可以在第一时间相关招标人提出异议，并要求其改正。招标人会及时根据“异议”而修改招标文件，删除“违法”条款的。如果投标人未按《招投标法实施条例》第二十四、四十四及五十四条之规定时间内向招标人提出异议，而是采用“先投标，后谈判”的策略，投标人的这一做法将被招标人视为投标人对招标文件不持异议，完全接受了招标文件的全部条款。让招标人的违法行为变成合法性。待到中标后，中标人再想通过与招标人磋商方式修改招标文件不合理条款时，已经超过法律规定的时间。此时，招标人将会以中标人在签订施工合同时提出额外条件为由，取消中标人的中标资格，没收中标人的投标保证金。主管部门将会行使行政监督权，对中标人“违法”行为处以中标价0.5~1%的罚款。原本都是投标人的理由，由于使用策略不当，导致自己行为“违法”，造成巨大经济损失。
书面合同签订前，合同双方在不违反招标文件和投标文件约定的实质性内容的情况下，针对合同其他细节或招标文件非实质性内容进行磋商是法律赋予合同主体的权利，招标人拒绝中人的磋商请求违反了民法精神，也不符合合同法规定。招标人及招投标监督部门因为中标人主张磋商合同条款而被取消中标人资格和对中标人实施处罚缺乏法律依据。
案例：某县人民医院项目，招标控制价8亿，中标价6.37亿元。招标人为了降低自身风险，通过招标文件设置“违法”条款将自身风险全部转嫁给中标人。甲公司投标前已经发现招标文件中存在的“违法”条款，但根据经验并没有在法律规定时间内向招标人提出异议。中标后，甲公司欲通过签订书面施工合同前磋商合同之机修改招标文件中不合理条款。根据法律规定，书面施工合同签订前，中标人有权针对书面合同条款与招标人进行磋商。但招标人并不接受甲公司磋商要求，监管部门同样也不接受中标人的要求，强行取消中标人中标资格，没收投标保证金，监管部门并对甲公司实施600余万元的顶格处罚。招标人及监管部门的做法显然是违法的行为。甲公司不服主管部门做出的处罚决定，正在通过法律程序维护自身的合法权益。
04联合体投标应注意的问题
4.1联合体的选择
根据《管理办法》第十条之规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”
从《管理办法》规定可以知道，同时具备工程设计资质和施工资质的企业可以直接参与投标，对于仅具备设计资质的单位或仅具有施工资质的单位，无法独立参与投标，但可以通过与其他单位组合成联合体投标。鉴于目前社会诚信严重危机的情况下，牵头单位在选择联合体单位时，要注意以下几个方面问题：其一、企业的信誉远比企业实力重要。在几家同时符合条件的联合体选项中，牵头单位宁愿选择与信誉好的企业组成联合体，而不要去选择综合实力强但信誉不好的单位为合作单位。大量的纠纷案例告诫我们，缺乏信誉的企业一定是见利忘义的单位，和这样的单位合作迟早会因为利益而产生纠纷；其二、在联合体单位确定前，一定要事先磋商并签订相对公平、详细而可操作的《联合体内部合作协议》，此内部合作协议有别于招标文件规定的《联合体协议》，内部合作协议将双方的工作分配、利益分配、风险承担等权利义务进行详细约定，此合作协议将是用于调整联合体各方部责权利的重要法律文件。
4.2联合体协议的签订应注意的问题
用于投标用的《联合体协议》，一般都是招标人提供的制式文本，只允许投标人按规定进行填写必要信息，而不允许投标人对其内容进行修改。招标人提供的《联合体协议》文本内容往往与联合体各方之间约定内容存在出入，为了更好将各联合体之间真实意思表达清楚，各联合体之间有必要另行签订一份《联合体合作协议》，并特别声明以此合作协议作为调整联合体各方责权利关系。
《联合体合作协议》签订时间要不应迟于投标使用的《联合体协议》，最迟不应晚于中标通知书发放的时间。以免联合体一方因为受到中标价格较低或其他因素影响而改变合作初衷，或提出不利于其他方的合作条件。
联合体各方均是EPC合同的主体，同属于合同乙方，如果牵头方代为联合体其他方签订EPC合同，可能会产生一些列质量、安全、进度上的责任分配纠纷。所以，联合体非牵头方不要轻易委托牵头方而放弃自己合同主体的地位。发包人也不要轻易认可合同乙方处仅出现联合体牵头人的做法，否则，会影响发包人在后期合同管理的效力。
05工程总承包具体合同模式的选择
5.1 EPC合同的性质
工程总承包合同简称EPC合同，是指项目承包人与项目发包人签订的对建设项目的设计、采购、施工和试运行全过程或若干阶段承包的合同。根据《合同法》第269条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。不难看出，EPC合同是建设工程合同的集合，具有建设工程合同特征，虽然有时也包含采购或其他内容，但采购的客体也是与工程密切相关，并没有影响建设工程的特征。所以可以称EPC合同是建设工程合同的集合体，或称之为建设工程的合同包。由于EPC合同并非合同法分则中单列合同，所以EPC合同在法律上属于无名合同。从合同主体上分析，EPC合同的总承包人完成了以往应由多方合同主体（设计单位、施工单位）各自完成的工作，履行了勘察、设计和施工单位应承担的建设义务，同时也享有设计和施工单位享有的收益权利。简单讲，总承包单位是集设计单位和施工单位为一身的合同主体。从法律性质上讲，EPC合同是调整建设方与总承包方两大民事主体之间的法律关系的合同，EPC合同属于民事合同。
合同法、招投标法适用于调整EPC合同，法释（2004）14号司法解释一、法释（2018）20号司法解释二大部分条款适用于调整EPC合同。但具体EPC合同纠纷是否适用《民事诉讼法》及其司法解释所规定的专属管辖之规定，目前尚无统一意见。笔者认为EPC合同主要内容是围绕着建设工程设计、采购和施工而设计的，合同对象就是工程项目，即使存在采购环节，但采购的物品也是为工程服务。所以EPC合同纠纷应该适用专属管辖规定。
5.2 EPC合同的分类
根据EPC合同所含内容的不同，可以将EPC模式分成多种合同方式即：设计-采购-施工总承包（EPC）、设计-施工总承包（D-B）、设计-采购总承包（E-P）、采购-施工（P-C）等类别，EPC模式是各种总承包方式的总称。根据国际菲迪克条款即黄皮书和银皮书的不同规定，EPC和DB、PC等方式之间在风险分配上存在巨大差距，所以在签订具体合同时，要注明总承包的具体方式，而不应统一简称为EPC合同，以免给总承包人代理无法规避的风险。
5.3 EPC方式选择
EPC模式包含以上（EPC、D-B、E-P、P-C）多种方式，发包人究竟如何选择适合自身项目的方式呢？发包人在选择具体EPC方式时要处理好以下两方面问题：其一、深入研究项目的具体特点，包括项目的规模、项目的投资、项目的复杂程度、项目的工期等情况；其二、审视自身的管理能力。综合以上两方面因素，如果自身管理能力和水平较低，项目内容明确，技术方案成熟，其工程造价可以测算相对准确，项目实施过程中又不会出现重大变更的项目适宜选择EPC方式；对于发包人自身对货物采购上具有总承包所不具备的优势，此时可以采用D-B总承包方式，对于总承包方可能在采购和施工上具有特殊能力的，可以选择采用P-C总承包方式。EPC模式相对灵活，具体采取哪种方式，需要发包人综合考虑项目特点和自身管理因素后作出科学的选择。
对于总承包人来说，具体采取那一方式没有选择权利。但总承包人在投标时必须根据发包人的所选用的总承包方式进行必要的风险评估，对于EPC方式而言，总承包人要在投标报价中包含可能遇到的风险费。对于D-B模式而言，总承包人在投标报价时，可以适当考虑将风险留到发生时通过索赔和变更签证等方式进行规避。
5.4 淡化工程总承包模式政府项目上的使用
《管理办法》在淡化政府投资项目采用EPC模式。《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）强调“政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式”，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）强调“装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”以上两份文件一直在鼓励政府投资项目带头采用EPC模式。但《管理办法》中并没有出现鼓励政府投资项目率先采用EPC的条款，相反对政府投资项目采用EPC模式的态度上是相对谨慎的。这是国家对政府投资项目的要求与EPC模式特点不相匹配造成的。
根据《政府投资条例》第四条之规定，政府投资项目要做到公开透明。而建设项目在进行EPC招标时，施工图纸尚未完成，根本无法准确测算出工程造价，如果以估算或概算金额与工程总承包单位签订固定总价合同，就无法做到投资的透明性。所以，政府投资项目是不适宜采用EPC管理模式。这也是为什么《管理办法》不再鼓励政府投资项目带头采用EPC的原因。
06工程总承包合同管理应注意的事项
6.1合理确定合同价格形式
根据国际惯例，EPC项目一般采用的合同价格形式为“固定总价”合同（EPC模式与FIDIC银皮书相对应）。“固定总价”合同的优点是有利于发包方控制投资风险，利于提升工程总承包商发挥限额设计下的设计优化的积极性，有利于总承包方在设计和施工等工作的深度融合。固定总价合同意味着总承包单位一旦签订EPC合同，就要承担合同履行过程中有关合同价款变化的所有风险。所以，总承包单位在投标前，要充分研究工程特点、根据工程规模、工程技术、工程管理等来预测施工期间可能产生影响工程造价的各种因素，综合研判各种因素后再确定投标报价。坚决杜绝“拍脑袋”报价，否则，将会使总承包单位面临巨大风险。根据法释（2004）14号司法解释第二十二条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”在《管理办法》第十六条中也作出同样的规定。所以，如果投标人没有科学测算投标报价，导致低价中标，施工过程中又没有可以支撑合同价款变更的条件出现。最终必然会导致企业亏损。这样的案例在某些省份中普遍存在。请总承包投标人务必引起重视！
但是在《管理办法》中，并没有统一要求所有的总承包项目均采用“总价合同”的方式，而是区分不同的投资主体，给出不同的建议。这与国际惯例是不一致的，这又是基于什么原因呢？
《管理办法》第十六条规定“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”此规定建议社会资本投资项目宜采用总价合同，而对于政府投资项目却规定“应当合理确定合同价格形式”，此处的“合理”是给政府投资项目更大的选择空间，即对于可以准确测算出投资数额的项目可以采用“总价合同”，对于不能相对准确测算投资数额的项目就不适应采用“总价合同”，可以采用其他灵活的合同形式。其他常用的合同形式有：①固定单价合同；②按实结算合同、③费率合同、④总价合同+合理调整等多种合同形式。《管理办法》为什么要将社会资本投资项目和政府投资项目区别对待呢？笔者认为《管理办法》主要是考虑政府投资项目要满足《政府投资条例》第四条政府投资要满足“公开透明”之要求。但政府投资项目在招标前,项目最多完成方案设计，在项目中标后才进行施工图设计工作，在施工图纸未设计完成之前，很难准确测算工程总投资，这样的项目如果采用固定总价，发包人（政府）无法实现投资的“公平透明”性。为了避免以上问题的存在，就需要赋予政府更多的选择权。要求政府投资项目灵活选用适合项目特点的合同形式。这样可以使政府管理更灵活，同样对总承包方也是相对公平。但这种规定也存在一定缺点：其一、政府投资项目不采用总价合同，给发包人“随意变更”留有了空间，容易形成“超三”现象，不利于提高政府资金的利用率；其二、由于项目不是真正意义上的总承包模式，不利于培养参与国际竞争的总承包管理队伍。
值得注意的另一个问题是，即使社会资本投资项目签订“固定总价”合同，合同中也要给合同价款的调整等留有一定的余地。合同应约定关于调整合同价款的条件以及调整价款的计量规则和计价方法，以免造成不必要的纠纷。
6.2科学预测和转移风险
建设周期长和干扰因素多是建设工程的基本特点。在长达数年的建设期间，国家政策会发生变化，市场材料价格、人工费、机械费会发生变化，甚至会遇到不可抗力事件的影响，也就形成了建设工程的高风险的特点。
根据《管理办法》第15条以及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2017）3.4.1之规定，建设单位应承担的风险主要包括以下五方面内容：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。其他风险，发承包双方可以在合同中详细约定。
针对于总承包人而言，要谨防发包人利用自身的优势，通过招标文件约定的方式将以上风险转移到承包人身上，这样的合同不利于工程质量提高，不利于建筑市场的健康发展。
同时，不管是建设单位还是总承包单位，都可以通过向保险公司投保的方式转移自身的风险。而并不建议通过合同“硬性”约定的方式在发承包双方之间实现转移，因为如此转移风险的方式，并未真正将工程风险从建设工程中移除，该等风险最终还会反作用到工程上去，也必然会对工程质量、安全或工期产生不良影响。
6.3总承包单位应负责项目质量、进度、安全等全部责任
（1）试点中的EPC项目存在的问题
经对目前徐州地区已实施的EPC项目分析，在建项目都不同程度存在问题。问题主要集中在以下几个方面：其一、建设各方对EPC项目认识不够深刻，造成EPC项目各个环节的管理不够规范；其二、发包人以施工招标的思维对待EPC项目，导致EPC项目管理严重错位；其三、发包人缺乏EPC项目合同管理经验，仍按照施工总承包项目进行管理，曲解了EPC模式的初衷。四、工程总承包单位管理水平低下，尚未能建立起符合项目管理要求的项目管理机构，项目管理班组人员配备不够齐全，现有配备的人员资质和管理经验与工程项目也不够般配，没有达到“练兵”之目的。加之，总包单位及管理人员在尚未建立起工程总承包的思维方式的情况下，在工程中标后，仍按施工总承包的思维肢解分包，从中赚取管理费，而不是通过加强管理，从优化设计、集中采购和优化施工方案中去赚取利润。这是目前最大的问题所在。
作为管理者，我们不仅应看到问题，更应该剖析问题背后存在的原因。以上问题存在的深层次原因大体存在以下几个方面：其一、立法滞后是问题存在的最根本原因。2020年3月1日前，所有的EPC项目都是探索中实践，因为在项目实施过程中尚未有法规对其进行规范和管理，在探索的过程中，必然会暴露最原始和最根本的问题。实践中所暴露的问题也是我们最急需解决的问题。其二、各参与方在EPC管理上投入研究的精力不够，研究的成果较少，总承包单位不愿意接受新事物，习惯于采用DBB思维去处理工程EPC新事物，这是问题存在的主要原因。
（2）工程总承包人是质量的责任主体
《管理办法》第二十二条规定，总承包单位及总承包项目经理对工程的质量终身负责制，这一责任制与施工承包管理责任制具有明显的区别。《管理办法》在上位法《建筑法》第二十九条第二款规定“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”基础上，进一步明确在EPC模式下，不管总承包单位自行施工还是依法将工程分包出去，总包单位及项目经理均要对工程质量负终身责任。这一规定体现了“合同相对性”的民法精神，总承包单位应引起高度重视。
在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》、《合同法》等法律法规虽然均提到了总承包模式，但在工程质量、进度和安全责任上，更多分解到勘察、设计、施工、监理和建设单位，并未直接涉及工程总承包单位。《管理办法》根据上位法《建筑法》的规定，结合总承包模式的具体特点，在第二十三条、二十四条、二十五条分别规定了总包单位应对建设工程的安全生产负总责，对合同工期全面负责，对工程质量承担直接责任。进一步厘清了在EPC模式下各参与单位责任。
总承包单位作为工程承包的第一责任人，应该对工程的质量、安全、工期、造价等负全面责任，这是符合国际惯例的，也是符合合同相对性原则的。所以，总承包单位及项目经理必须树立起第一责任人的法律意识，必须彻底对施工总承包的思维进行革命，主动适应新的管理办法和要求。否则，如果仍然按照肢解分包的管理思维，企业将很难在国际竞争中站稳脚跟，同时不仅很难从工程中获得利润，相反可能会给企业造成巨额亏损，这样的教训案例大量存在。因为工程总承包的利润是分布在设计、采购、施工等各个环节之中，只有具备全面管理能力，统筹协调工程管理的各个环节工作，才会产生1+1＞2的集合效应。否则，工程总承包模式就会变成一个简单的工程不同建设阶段的累加，失去了总承包应有的意义。
（3）对于EPC模式下分包企业的风险而言，分包企业仅按分包合同承担合同约定的质量、进度和安全上的责任。
在安全上：当分包单位服从总包单位的安全管理的前提下，分包单位与总包单位一起承担连带的责任；如果分包单位不服从管理，导致安全生产事故的，分包单位承担主要责任，总包单位承担合同约定的相应责任。
在工期和质量上：分包单位按照分包合同，对总包单位承担合同责任；
分包单位规避风险的办法只有一个，严格按照分包合同约定履行自身的合同义务。
6.4总承包单位的分包权限以及合法性分析
根据《建筑法》第二十四、二十八条、二十九条；《建设工程质量管理条例》第二十五条以及《管理办法》第二十一条之规定。总包单位如何分包才是合法有效的？
（1）在联合体内部进行的工作分配不构成法律上的“分包”？
《建筑法》第二十七条之规定，对于大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位共同承包。共同承包的各方对承包合同履行承担连带责任。
两个以上承包单位共同组成联合体，共同对发包人承担连带责任。在联合体中标后，联合体之间根据联合体协议分配工程承包的行为不构成法律上“分包”。因为所有的联合体成员都是合同的乙方主体，作为乙方主体之一的承包人，按照投标的联合体协议或联合体之间协议（取得招标人认可）合理承担一定量工程的勘察、设计、施工的行为当然不能构成“分包”关系，而是正常的承包行为。所以，针对联合体而言的内部工作分配行为不符合分包的概念，各个联合体将非主体工程分包的行为，也自然不能构成《建筑法》第二十九条所规定的“再分包”违法行为。
（2）针对采用非联合体招标的工程总承包单位进行分包的和再分包的合法性探讨
根据《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《建筑法》第六十七条之规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的责令改正。没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿；情节严重的，吊销资质证书。
司法解释（一）（法释（2004）16号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
根据以上法律规定，我们可以总结工程总承包的合法分包与违法分包情形如下：
根据《管理办法》第二十一条之规定，工程总承包单位进行分包时，可以有2种方式，一种是直接发包方式，另一种是法定必须依法招标的工程。但对于以暂估价形式包含在总承包范围内的 工程、货物、服务等分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
根据《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）2.0.32条“分包合同：项目成包人与项目分包人签订的合同。”可知，工程总承包项目是允许总承包单位将工程分包给分包单位，但不允许分包单位再次分包。
不管是《合同法》还是司法解释（一）对再分包行为都是明令禁止的。其中司法解释（一）第四条是效力性强制性条款，直接将再分包合同定性为“无效合同”。由于EPC合同同样受以上法律的调整，所以总承包人将工程合法分包后，分包人不得再次对分包工程进行分包，否则，再分包合同就是不受法律保护的“无效合同”。
6.5 《管理办法》中禁止性条款并不影响合同效力
由于《管理办法》属于管理性文件，法的位阶比较低，根据《立法法》的规定，《管理办法》无权设置罚则性条款。但为了体现《管理办法》所禁止的行为，在二十二条、二十三条、二十四条、二十五条和二十六条等五个条款中分别以八个“不得”禁止性语言限制发承包双方的负面行为。经统计，在《管理办法》以上五个条款中分别对建设单位的七种行为进行禁止，对总承包单位一种行为进行限制。具体见下表：
由上表可以看出，《管理办法》在限制建设单位和工程总承包禁止性行为时，一共使用了八个强制性词语“不得”。此处“不得”就其效力而言，如果建设单位与工程总承包单位之间违反了“不得”禁止要求，是否会导致合同无效，或者是否会影响合同条款的效力呢？
根据王利明先生观点：无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被认定为无效。无效合同一般有两种情况：一种情况是，合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。此处的“强制性规定”是指效力性强制性条款，而非管理性强制性条款。也就是说，即使合同违反了管理性强制性条款都不必然会导致合同的无效。另一类情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般行政法规范制定的请执行规定。
针对工程总承包合同而言，发包人往往都会凭借着自身是出资方的优势，将本属于自身的风险通过合同约定转嫁给工程总承包方。工程总承包合同条款中任意压缩工期、迫使总承包人垫子建设、违反规范强制性标准规定的条款十分普遍。这些条款都是本《管理办法》所禁止的，由于《管理办法》只是个管理性文件，法的位阶没有达到法律、行政法规的层面。而且，即使总承包合同出现了以上条款而违反《管理办法》禁止性规，也没有影响社会公共利益，所以，不会导致合同无效。我们可以理解《管理办法》中的“不得”等禁止性规定只是一种引导性条款，并不是法律、行政法规上的强制性规定。
07结束语
《管理办法》于2020年3月1日施行，为EPC模式的规范运作提供了法律保障。发包人和总承包人及咨询服务单位均应深入学习《管理办法》，通过国内EPC项目实操过程，认真研究和总结EPC项目实施管理经验，为参与国际竞争做好准备。
前言：工程总承包（EPC）模式是国际通用的建设工程承包模式，为了配合国家实施“一带一路”战略，急需培养一批懂EPC模式规则，具备参与国际竞争力的工程总承包企业。为此，国家制定《管理办法》，来规范和提高国内工程总承包企业管理水平。笔者通过本文并结合江苏省的一些实践经验对《管理办法》中的几个重点问题展开探讨，为发承包各方理解和执行《管理办法》提供一些帮助。
关键词：工程总承包 联合体 无效合同 分包
01工程总承包简介
1.1 工程总承包定义
EPC是工程总承包的简称，关于EPC的定义在不同的文件中的表达略有区别，但核心内容都是一致的。下面我们通过下表将《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）（以下简称《管理办法》”）、《建设项目工程总承包管理规范》GB/T50358-2017（以下简称《EPC规范》）、《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市（2016）93号）以及《江苏省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标导则》苏建招办（2018）3号（以下简称《江苏省EPC导则》）等不同文件给EPC下的定义进行比较。
不同文件对EPC定义比较
| 序号 | 文件名称 | 定义 | 说明 |
| 1 | 《管理办法》 | 本办法所称工程总承包（EPC），是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。 | 1、EPC； 2、D-B; |
| 2 | 建市（2016）93 | （二）EPC是指从事工程总承包的企业按照与建设单位鉴定的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。一般采用设计—采购—施工总承包；或者设计—施工总承包。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式 | 1、EPC； 2、D-B; 3、根据特点决定范围。 |
| 3 | 《EPC规范》GB/T50358-2017 | 2.0.1依据合同约定对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段的承包 | 1、（EPC）； 2、（D-B）; 3、（E-P） 4、（P-C） |
| 4 | 《江苏省EPC导则》 | 第二条EPC是指从事工程承包的单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程或者若干阶段承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式 | 1、EPC; 2、(D-B) 3、（E-P） 4、（P-C） |
以上不同文件所给的定义，虽然存在细部差异，但在EPC合同主体以及具体工程总承包组合方式等核心内容是一致的。EPC是工程总承包的简称，但具体到不同项目上，根据工程总承包合同所含具体内容的不同，可将EPC模式分化为EPC、D-B、E-P、P-C等多种方式。《管理办法》于2020年3月1日施行，这份文件是目前关于EPC模式最新的规范性文件，虽然在法定位阶上不高，但是此份文件是指导工程总承包活动的最直接的规范性文件，建议大家以该份文件给EPC下的定义为准。值得注意的是，《管理办法》并不包含《建筑法》第二十四条规定的“勘察”内容，也未将E-P和P-C两种方式列入其中，这主要是综合考虑了我国建筑市场的实际情况特意而为的。“勘察”工作带有很强的不确定性，如果工程项目尚未实施勘察工作，就进行工程总承包招标，无异于“赌石”。当项目实施过程中一旦勘察发现建设项目的地质条件异常复杂，必将严重影响工程造价，总承包单位将会为此承担巨大风险。所以，勘察工作由发包人负责是比较公平合理的。E-P和P-C两种方式中不包含设计内容，无法发挥设计与施工两项工作的深度融合，无法凸显总承包模式的优势，所以《管理办法》未将这两种方式列入概念之中。《管理办法》给出工程总承包的概念，是传递着国家对工程总承包模式的最新导向，值得引起发承包各方的重视。
1.2 工程总承包模式的灵魂
《管理办法》第三条之规定 本办法所称工程总承包（EPC），是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。透过工程总承包的定义，洞悉其内涵，工程总承包就是承包人根据合同约定的若干阶段进行建设组织实施的一种方式，其核心是总承包单位对项目实施统一管理，对工程的质量、安全、进度、造价等负总责。其灵魂是通过总承包单位的统一管理，将原本由不同时主体（设计单位、采购单位、施工单位等）负责的工作进行深度融合，从而提高工作效率，获得更高利润。如果没有认识EPC的灵活和核心，就不可能掌握和运营EPC模式。
1.3 目前的EPC项目特点
根据《管理办法》判断目前已经实施的EPC项目，都不同程度存在问题，多数都是“假”EPC项目，这些项目是从传统的DBB（设计-招标-施工）项目强行“包装”而来的，只是改了个名字，并没有实现真正的工程总承包（EPC）。不管是从操作程序上，还是从管理上，发承包双方仍然采用的是传统的DBB思维。有的项目施工图设计已经完成，发包人为了采用EPC模式，就强行要求投标人与原设计单位组成联合体，中标后，设计和施工各做各的工作，根本没有达到EPC模式的目的。这是需要今后一段时间不断改进和完善的。
02工程总承包模式的法律依据及发展历程
2.1 工程总承包模式的法律依据
支撑EPC模式的法律依据除了《建筑法》外，多数是停留在国家文件、部门规章、规范性文件层面，以下结合江苏省的实际情况，从法的位阶高低角度列举部分法律依据。
（1）《建筑法》（1998-3-1施行）第二十四条
（2）《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）
（3）《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）
（4）《建设项目工程总承包管理规范》（2018年1月1日起实施）
（5）《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》
（建市规〔2019〕12号）2020年3月1日施行
（6）《省政府关于促进建筑业改革发展的意见》（苏政发〔2017〕151号）
（7）《江苏省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包招标投标导则》(苏建招办﹝2018﹞3号)
2.2 工程总承包模式发展历程
2.2.1 1998年颁布实施的《建筑法》第二十四条在21年前已为EPC模式提供了法律准备，也是目前《管理办法》（建市规〔2019〕12号）的上位法。那么为什么自1998年至2018年长达20年期间EPC模式一直没有得到长足发展呢？总结起来有以下几个方面原因：
其一、20年的时间里，我国的经济和技术两方面的发展水平比较低，尚未达到采用EPC模式的必要；
其二、我国建筑业的管理水平比较低，从国家到地方，勘察、设计、施工等单位长期处于相对独立运营的状态，各个行业之间各干各的，行业彼此之间没有建立起紧密的横向联系，每个行业均不具备统领其他行业的穿透性的管理水平和能力；
其三、国家层面缺乏工程总承包顶层设计管理，EPC的发展仅停留在理论探讨层面；
其四、国家处于集中精力发展经济阶段，缺乏走向世界和参与世界竞争的发展战略导向，缺乏对EPC管理模式使用和研究的需要。
2.2.2 时隔20年后的今天，我国为什么在大力推行EPC模式？究其原因有以下四个方面：
其一：我国经过20余年的发展，已经成为世界第二大经济体，在世界上的经济、政治地位举足轻重、不可小觑，不管是经济实力还是技术水平能力已经具备采用EPC总承包管理模式基本条件；
其次、经过长期发展，我国建筑业的管理水平得到长足发展和提高，在过去20年的发展过程中，勘察、设计、施工等各行业之间相互融合和渗透，逐步建立起横向联系，而且日趋紧密，各行业均已经逐渐具备统领其他行业的穿透性统筹管理的能力和水平；
再次、中国对外开放大门已经全面打开，习近平总书记在2013年9月和10月先后提出了建设“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”（以下简称“一带一路”）的战略构想。2015年3月28日经国务院授权，国家发展改革委、外交部、商务部联合发布《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。“一带一路”战略给我国工程承包企业带来了前所未有的历史机遇。为了配合“一带一路”战略，中国建筑业需要走出去积极参与国际竞争，为世界发展做出贡献。而EPC模式恰恰是国际通行的建设项目组织实施的主流方式，如果中国建筑业不能很好掌握和使用EPC模式，就无法安全地走出去并参与国际竞争。所以，中国建筑业快速适应EPC模式是实现“一带一路”战略的重要组成部分。
其四、为依法推进EPC模式，国家通过前期试点，在总结经验的基础上，编制《管理办法》来指导和规范国内EPC模式的实施，通过在国内练兵，实现参与国际竞争的目标。
03工程总承包项目的发包方式
3.1适合工程总承包模式的工程范围
不是所有的建设项目都适合采用EPC模式，适宜采用EPC模式的工程项目至少要满足两个条件：其一是建设项目的投资规模大小适宜；其二是建设内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等清晰和明确。虽然《管理办法》中没有对采用EPC模式项目的规模和投资作出限制和规定，但笔者认为如果建设项目规模较小，采用EPC模式不能体现其价值，也不能发挥应有的优势。比如江苏省对适宜采用EPC模式项目规模拟作出一定的限制，在《关于深化我省房屋建筑和市政基础设施工程领域招标投标改革的若干意见》（征求意见稿）第二条规定，在适应EPC模式的工程投资规模上的要求是“单项合同估算价高于5000万元的房屋建筑和市政基础设施工程、单项合同估算价高于2000万元的装饰装修、安装、幕墙等专业工程和单项合同估算价高于1000万元的园林绿化、智能化等专业工程,可采用工程总承包发包。”在工程前期条件上的要求是，当前期条件不明的情况下，即“工程建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量、工程进度等前期条件不明确、不充分的项目”是不宜采用工程总承包方式。
工程规模较小就没有采取EPC模式的必要，对于工程规模大小适中，但建设内容、范围、规模、标准、功能等不清晰的也是不适宜采用EPC模式的。发承包双方均需特别注意！
《管理办法》为什么特别强调采用工程总承包的项目必须在“工程范围、规模、标准、功能、进度等”要十分清晰呢？因为如果以上要素模糊不清，发包人将无法准确测算工程造价和工期。如果采用EPC模式，总承包人将要承担巨大风险。如果采取DB方式，势必会造成大量变更、签证，可能会产生“三超”等触犯投资红线的问题发生。
3.2直接发包
EPC模式是以工程建设为核心内容的管理模式，EPC项目同样也存在通过何种方式选择总承包单位的问题。选择总承包单位的活动同样受到中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规（2018）843号）、《招标法》、《招投标法实施条例》的调整。
根据文件规定，纯社会资本投资项目，发包人有权以直接发包方式选择总承包人。对于尚未到达发改委第16号令以及发改法规规（2018）843号文规定的建设项目，发包人也可以采取直接发包方式选择总承包单位。这一点与《管理办法》第八条是相吻合的。对于政府投资项目以及符合发改委第16号《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规（2018）843号）的项目，招标人必须采取公开招标或邀请招标方式选择总承包人，具体采取何种评标办法要遵守各省的具体规定。
3.3通过招投标方式确定总承包人
针对必须采取招标方式选择总承包单位的项目，发包人（招标人）应注意以下问题：
招标人应根据招标项目具体特点，编制有针对性的合法的招标文件。招标文件中不应设置违法、违规性条款，尤其不应该存在有转嫁风险的条款。要体现出招标活动公开、公平、合理性。
3.3.1招标文件编制应注意的问题
（1）不得设置排斥或限制潜在投标人的条款
（2）不得违反法律、法规、规范强制性条款转嫁招标人风险
（3）杜绝萝卜招标，“预选承包商”，不得编制“量身”式招标文件
（4）不提倡采用经评审的最低价法进行评标。提倡综合评分法，适度降低投标报价分值，提高施工总承包管理文件的分值。
3.3.2投标人遇到招标文件上设置违法性条款的应对策略
（1）投标人如果发现招标文件中存在（1）、（2）、（3）条内容，应如何处理呢？
作为投标人欲投某个工程标，首先要组成投标小组，深入研判项目风险，认为风险可控，再详细研究投标报价和招标文件的风险条款，尤其是作为招标文件附件的合同条款。如果投标人发现招标文件中存在排斥或限制潜在投标人条款或者设置了违反法律、法规或建设工程工程量清单计价规范强制性条款时，请不要采用“先投标，后谈判”的策略。而应该根据法律规定，在规定时间内针对不合理条款向招标人提出“异议”，如果所提异议没有得到解决，在规定时间内向监管部门进行投诉。投标人提出异议和投诉时间及法律依据，见下表：
| 序号 | 投诉主体 | 投诉有无前置条件 | 投诉时间 | 投诉内容 | 法律依据 | 投诉部门 |
| 1 | 潜在投标人或利害关系人 | 先向招标人提出异议 | 在知道或应该知道起10日内 | 对资格预审文件有异议 | 《条例》第二十二条、六十条 | 招标办及上级主管部门 |
| 2 | 投标人 | 先向招标人提出异议 | 在知道或应该知道起10日内 | 对开标程序有异议 | 《条例》第四十四条、六十条 | 招标办及上级主管部门 |
| 3 | 投标人或利害关系人 | 先向招标人提出异议 | 在知道或应该知道起10日内 | 对评标结果有异议 | 《条例》第五十四条、六十条 | 招标办及上级主管部门 |
| 4 | 投标人或利害关系人 | 无前置条件 | 在知道或应该知道起10日内 | 除第1、2、3以外其他投诉内容 | 《条例》第六十条 | 招标办及上级主管部门 |
由于“异议”和“投诉”的合法性都有着严格的时间限制，所以，投标人一定不要错失时机。
（2） 投标人“先投标，后谈判”的策略存在着巨大法律风险
作为招标人，在编制招标文件时，往往都会利用自身强势地位，在招标文件中设置“违法”条款，以此将自身在建设过程中的法律风险全部转嫁给投标人。比如设置垫资条款、政策风险和市场材料价格变动不调整风险、人工费不得调整风险、情势变更、不可抗力由承包人自行承担风险等等。如果招标人设置了以上条款，与《政府投资条例》及《建设工程工程量清单计价规范》强制性条款是相违背的，均属于“违法”类条款。投标人可以在第一时间相关招标人提出异议，并要求其改正。招标人会及时根据“异议”而修改招标文件，删除“违法”条款的。如果投标人未按《招投标法实施条例》第二十四、四十四及五十四条之规定时间内向招标人提出异议，而是采用“先投标，后谈判”的策略，投标人的这一做法将被招标人视为投标人对招标文件不持异议，完全接受了招标文件的全部条款。让招标人的违法行为变成合法性。待到中标后，中标人再想通过与招标人磋商方式修改招标文件不合理条款时，已经超过法律规定的时间。此时，招标人将会以中标人在签订施工合同时提出额外条件为由，取消中标人的中标资格，没收中标人的投标保证金。主管部门将会行使行政监督权，对中标人“违法”行为处以中标价0.5~1%的罚款。原本都是投标人的理由，由于使用策略不当，导致自己行为“违法”，造成巨大经济损失。
书面合同签订前，合同双方在不违反招标文件和投标文件约定的实质性内容的情况下，针对合同其他细节或招标文件非实质性内容进行磋商是法律赋予合同主体的权利，招标人拒绝中人的磋商请求违反了民法精神，也不符合合同法规定。招标人及招投标监督部门因为中标人主张磋商合同条款而被取消中标人资格和对中标人实施处罚缺乏法律依据。
案例：某县人民医院项目，招标控制价8亿，中标价6.37亿元。招标人为了降低自身风险，通过招标文件设置“违法”条款将自身风险全部转嫁给中标人。甲公司投标前已经发现招标文件中存在的“违法”条款，但根据经验并没有在法律规定时间内向招标人提出异议。中标后，甲公司欲通过签订书面施工合同前磋商合同之机修改招标文件中不合理条款。根据法律规定，书面施工合同签订前，中标人有权针对书面合同条款与招标人进行磋商。但招标人并不接受甲公司磋商要求，监管部门同样也不接受中标人的要求，强行取消中标人中标资格，没收投标保证金，监管部门并对甲公司实施600余万元的顶格处罚。招标人及监管部门的做法显然是违法的行为。甲公司不服主管部门做出的处罚决定，正在通过法律程序维护自身的合法权益。
04联合体投标应注意的问题
4.1联合体的选择
根据《管理办法》第十条之规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”
从《管理办法》规定可以知道，同时具备工程设计资质和施工资质的企业可以直接参与投标，对于仅具备设计资质的单位或仅具有施工资质的单位，无法独立参与投标，但可以通过与其他单位组合成联合体投标。鉴于目前社会诚信严重危机的情况下，牵头单位在选择联合体单位时，要注意以下几个方面问题：其一、企业的信誉远比企业实力重要。在几家同时符合条件的联合体选项中，牵头单位宁愿选择与信誉好的企业组成联合体，而不要去选择综合实力强但信誉不好的单位为合作单位。大量的纠纷案例告诫我们，缺乏信誉的企业一定是见利忘义的单位，和这样的单位合作迟早会因为利益而产生纠纷；其二、在联合体单位确定前，一定要事先磋商并签订相对公平、详细而可操作的《联合体内部合作协议》，此内部合作协议有别于招标文件规定的《联合体协议》，内部合作协议将双方的工作分配、利益分配、风险承担等权利义务进行详细约定，此合作协议将是用于调整联合体各方部责权利的重要法律文件。
4.2联合体协议的签订应注意的问题
用于投标用的《联合体协议》，一般都是招标人提供的制式文本，只允许投标人按规定进行填写必要信息，而不允许投标人对其内容进行修改。招标人提供的《联合体协议》文本内容往往与联合体各方之间约定内容存在出入，为了更好将各联合体之间真实意思表达清楚，各联合体之间有必要另行签订一份《联合体合作协议》，并特别声明以此合作协议作为调整联合体各方责权利关系。
《联合体合作协议》签订时间要不应迟于投标使用的《联合体协议》，最迟不应晚于中标通知书发放的时间。以免联合体一方因为受到中标价格较低或其他因素影响而改变合作初衷，或提出不利于其他方的合作条件。
联合体各方均是EPC合同的主体，同属于合同乙方，如果牵头方代为联合体其他方签订EPC合同，可能会产生一些列质量、安全、进度上的责任分配纠纷。所以，联合体非牵头方不要轻易委托牵头方而放弃自己合同主体的地位。发包人也不要轻易认可合同乙方处仅出现联合体牵头人的做法，否则，会影响发包人在后期合同管理的效力。
05工程总承包具体合同模式的选择
5.1 EPC合同的性质
工程总承包合同简称EPC合同，是指项目承包人与项目发包人签订的对建设项目的设计、采购、施工和试运行全过程或若干阶段承包的合同。根据《合同法》第269条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。不难看出，EPC合同是建设工程合同的集合，具有建设工程合同特征，虽然有时也包含采购或其他内容，但采购的客体也是与工程密切相关，并没有影响建设工程的特征。所以可以称EPC合同是建设工程合同的集合体，或称之为建设工程的合同包。由于EPC合同并非合同法分则中单列合同，所以EPC合同在法律上属于无名合同。从合同主体上分析，EPC合同的总承包人完成了以往应由多方合同主体（设计单位、施工单位）各自完成的工作，履行了勘察、设计和施工单位应承担的建设义务，同时也享有设计和施工单位享有的收益权利。简单讲，总承包单位是集设计单位和施工单位为一身的合同主体。从法律性质上讲，EPC合同是调整建设方与总承包方两大民事主体之间的法律关系的合同，EPC合同属于民事合同。
合同法、招投标法适用于调整EPC合同，法释（2004）14号司法解释一、法释（2018）20号司法解释二大部分条款适用于调整EPC合同。但具体EPC合同纠纷是否适用《民事诉讼法》及其司法解释所规定的专属管辖之规定，目前尚无统一意见。笔者认为EPC合同主要内容是围绕着建设工程设计、采购和施工而设计的，合同对象就是工程项目，即使存在采购环节，但采购的物品也是为工程服务。所以EPC合同纠纷应该适用专属管辖规定。
5.2 EPC合同的分类
根据EPC合同所含内容的不同，可以将EPC模式分成多种合同方式即：设计-采购-施工总承包（EPC）、设计-施工总承包（D-B）、设计-采购总承包（E-P）、采购-施工（P-C）等类别，EPC模式是各种总承包方式的总称。根据国际菲迪克条款即黄皮书和银皮书的不同规定，EPC和DB、PC等方式之间在风险分配上存在巨大差距，所以在签订具体合同时，要注明总承包的具体方式，而不应统一简称为EPC合同，以免给总承包人代理无法规避的风险。
5.3 EPC方式选择
EPC模式包含以上（EPC、D-B、E-P、P-C）多种方式，发包人究竟如何选择适合自身项目的方式呢？发包人在选择具体EPC方式时要处理好以下两方面问题：其一、深入研究项目的具体特点，包括项目的规模、项目的投资、项目的复杂程度、项目的工期等情况；其二、审视自身的管理能力。综合以上两方面因素，如果自身管理能力和水平较低，项目内容明确，技术方案成熟，其工程造价可以测算相对准确，项目实施过程中又不会出现重大变更的项目适宜选择EPC方式；对于发包人自身对货物采购上具有总承包所不具备的优势，此时可以采用D-B总承包方式，对于总承包方可能在采购和施工上具有特殊能力的，可以选择采用P-C总承包方式。EPC模式相对灵活，具体采取哪种方式，需要发包人综合考虑项目特点和自身管理因素后作出科学的选择。
对于总承包人来说，具体采取那一方式没有选择权利。但总承包人在投标时必须根据发包人的所选用的总承包方式进行必要的风险评估，对于EPC方式而言，总承包人要在投标报价中包含可能遇到的风险费。对于D-B模式而言，总承包人在投标报价时，可以适当考虑将风险留到发生时通过索赔和变更签证等方式进行规避。
5.4 淡化工程总承包模式政府项目上的使用
《管理办法》在淡化政府投资项目采用EPC模式。《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）强调“政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式”，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）强调“装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”以上两份文件一直在鼓励政府投资项目带头采用EPC模式。但《管理办法》中并没有出现鼓励政府投资项目率先采用EPC的条款，相反对政府投资项目采用EPC模式的态度上是相对谨慎的。这是国家对政府投资项目的要求与EPC模式特点不相匹配造成的。
根据《政府投资条例》第四条之规定，政府投资项目要做到公开透明。而建设项目在进行EPC招标时，施工图纸尚未完成，根本无法准确测算出工程造价，如果以估算或概算金额与工程总承包单位签订固定总价合同，就无法做到投资的透明性。所以，政府投资项目是不适宜采用EPC管理模式。这也是为什么《管理办法》不再鼓励政府投资项目带头采用EPC的原因。
06工程总承包合同管理应注意的事项
6.1合理确定合同价格形式
根据国际惯例，EPC项目一般采用的合同价格形式为“固定总价”合同（EPC模式与FIDIC银皮书相对应）。“固定总价”合同的优点是有利于发包方控制投资风险，利于提升工程总承包商发挥限额设计下的设计优化的积极性，有利于总承包方在设计和施工等工作的深度融合。固定总价合同意味着总承包单位一旦签订EPC合同，就要承担合同履行过程中有关合同价款变化的所有风险。所以，总承包单位在投标前，要充分研究工程特点、根据工程规模、工程技术、工程管理等来预测施工期间可能产生影响工程造价的各种因素，综合研判各种因素后再确定投标报价。坚决杜绝“拍脑袋”报价，否则，将会使总承包单位面临巨大风险。根据法释（2004）14号司法解释第二十二条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”在《管理办法》第十六条中也作出同样的规定。所以，如果投标人没有科学测算投标报价，导致低价中标，施工过程中又没有可以支撑合同价款变更的条件出现。最终必然会导致企业亏损。这样的案例在某些省份中普遍存在。请总承包投标人务必引起重视！
但是在《管理办法》中，并没有统一要求所有的总承包项目均采用“总价合同”的方式，而是区分不同的投资主体，给出不同的建议。这与国际惯例是不一致的，这又是基于什么原因呢？
《管理办法》第十六条规定“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”此规定建议社会资本投资项目宜采用总价合同，而对于政府投资项目却规定“应当合理确定合同价格形式”，此处的“合理”是给政府投资项目更大的选择空间，即对于可以准确测算出投资数额的项目可以采用“总价合同”，对于不能相对准确测算投资数额的项目就不适应采用“总价合同”，可以采用其他灵活的合同形式。其他常用的合同形式有：①固定单价合同；②按实结算合同、③费率合同、④总价合同+合理调整等多种合同形式。《管理办法》为什么要将社会资本投资项目和政府投资项目区别对待呢？笔者认为《管理办法》主要是考虑政府投资项目要满足《政府投资条例》第四条政府投资要满足“公开透明”之要求。但政府投资项目在招标前,项目最多完成方案设计，在项目中标后才进行施工图设计工作，在施工图纸未设计完成之前，很难准确测算工程总投资，这样的项目如果采用固定总价，发包人（政府）无法实现投资的“公平透明”性。为了避免以上问题的存在，就需要赋予政府更多的选择权。要求政府投资项目灵活选用适合项目特点的合同形式。这样可以使政府管理更灵活，同样对总承包方也是相对公平。但这种规定也存在一定缺点：其一、政府投资项目不采用总价合同，给发包人“随意变更”留有了空间，容易形成“超三”现象，不利于提高政府资金的利用率；其二、由于项目不是真正意义上的总承包模式，不利于培养参与国际竞争的总承包管理队伍。
值得注意的另一个问题是，即使社会资本投资项目签订“固定总价”合同，合同中也要给合同价款的调整等留有一定的余地。合同应约定关于调整合同价款的条件以及调整价款的计量规则和计价方法，以免造成不必要的纠纷。
6.2科学预测和转移风险
建设周期长和干扰因素多是建设工程的基本特点。在长达数年的建设期间，国家政策会发生变化，市场材料价格、人工费、机械费会发生变化，甚至会遇到不可抗力事件的影响，也就形成了建设工程的高风险的特点。
根据《管理办法》第15条以及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2017）3.4.1之规定，建设单位应承担的风险主要包括以下五方面内容：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。其他风险，发承包双方可以在合同中详细约定。
针对于总承包人而言，要谨防发包人利用自身的优势，通过招标文件约定的方式将以上风险转移到承包人身上，这样的合同不利于工程质量提高，不利于建筑市场的健康发展。
同时，不管是建设单位还是总承包单位，都可以通过向保险公司投保的方式转移自身的风险。而并不建议通过合同“硬性”约定的方式在发承包双方之间实现转移，因为如此转移风险的方式，并未真正将工程风险从建设工程中移除，该等风险最终还会反作用到工程上去，也必然会对工程质量、安全或工期产生不良影响。
6.3总承包单位应负责项目质量、进度、安全等全部责任
（1）试点中的EPC项目存在的问题
经对目前徐州地区已实施的EPC项目分析，在建项目都不同程度存在问题。问题主要集中在以下几个方面：其一、建设各方对EPC项目认识不够深刻，造成EPC项目各个环节的管理不够规范；其二、发包人以施工招标的思维对待EPC项目，导致EPC项目管理严重错位；其三、发包人缺乏EPC项目合同管理经验，仍按照施工总承包项目进行管理，曲解了EPC模式的初衷。四、工程总承包单位管理水平低下，尚未能建立起符合项目管理要求的项目管理机构，项目管理班组人员配备不够齐全，现有配备的人员资质和管理经验与工程项目也不够般配，没有达到“练兵”之目的。加之，总包单位及管理人员在尚未建立起工程总承包的思维方式的情况下，在工程中标后，仍按施工总承包的思维肢解分包，从中赚取管理费，而不是通过加强管理，从优化设计、集中采购和优化施工方案中去赚取利润。这是目前最大的问题所在。
作为管理者，我们不仅应看到问题，更应该剖析问题背后存在的原因。以上问题存在的深层次原因大体存在以下几个方面：其一、立法滞后是问题存在的最根本原因。2020年3月1日前，所有的EPC项目都是探索中实践，因为在项目实施过程中尚未有法规对其进行规范和管理，在探索的过程中，必然会暴露最原始和最根本的问题。实践中所暴露的问题也是我们最急需解决的问题。其二、各参与方在EPC管理上投入研究的精力不够，研究的成果较少，总承包单位不愿意接受新事物，习惯于采用DBB思维去处理工程EPC新事物，这是问题存在的主要原因。
（2）工程总承包人是质量的责任主体
《管理办法》第二十二条规定，总承包单位及总承包项目经理对工程的质量终身负责制，这一责任制与施工承包管理责任制具有明显的区别。《管理办法》在上位法《建筑法》第二十九条第二款规定“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”基础上，进一步明确在EPC模式下，不管总承包单位自行施工还是依法将工程分包出去，总包单位及项目经理均要对工程质量负终身责任。这一规定体现了“合同相对性”的民法精神，总承包单位应引起高度重视。
在《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全管理条例》、《合同法》等法律法规虽然均提到了总承包模式，但在工程质量、进度和安全责任上，更多分解到勘察、设计、施工、监理和建设单位，并未直接涉及工程总承包单位。《管理办法》根据上位法《建筑法》的规定，结合总承包模式的具体特点，在第二十三条、二十四条、二十五条分别规定了总包单位应对建设工程的安全生产负总责，对合同工期全面负责，对工程质量承担直接责任。进一步厘清了在EPC模式下各参与单位责任。
总承包单位作为工程承包的第一责任人，应该对工程的质量、安全、工期、造价等负全面责任，这是符合国际惯例的，也是符合合同相对性原则的。所以，总承包单位及项目经理必须树立起第一责任人的法律意识，必须彻底对施工总承包的思维进行革命，主动适应新的管理办法和要求。否则，如果仍然按照肢解分包的管理思维，企业将很难在国际竞争中站稳脚跟，同时不仅很难从工程中获得利润，相反可能会给企业造成巨额亏损，这样的教训案例大量存在。因为工程总承包的利润是分布在设计、采购、施工等各个环节之中，只有具备全面管理能力，统筹协调工程管理的各个环节工作，才会产生1+1＞2的集合效应。否则，工程总承包模式就会变成一个简单的工程不同建设阶段的累加，失去了总承包应有的意义。
（3）对于EPC模式下分包企业的风险而言，分包企业仅按分包合同承担合同约定的质量、进度和安全上的责任。
在安全上：当分包单位服从总包单位的安全管理的前提下，分包单位与总包单位一起承担连带的责任；如果分包单位不服从管理，导致安全生产事故的，分包单位承担主要责任，总包单位承担合同约定的相应责任。
在工期和质量上：分包单位按照分包合同，对总包单位承担合同责任；
分包单位规避风险的办法只有一个，严格按照分包合同约定履行自身的合同义务。
6.4总承包单位的分包权限以及合法性分析
根据《建筑法》第二十四、二十八条、二十九条；《建设工程质量管理条例》第二十五条以及《管理办法》第二十一条之规定。总包单位如何分包才是合法有效的？
（1）在联合体内部进行的工作分配不构成法律上的“分包”？
《建筑法》第二十七条之规定，对于大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位共同承包。共同承包的各方对承包合同履行承担连带责任。
两个以上承包单位共同组成联合体，共同对发包人承担连带责任。在联合体中标后，联合体之间根据联合体协议分配工程承包的行为不构成法律上“分包”。因为所有的联合体成员都是合同的乙方主体，作为乙方主体之一的承包人，按照投标的联合体协议或联合体之间协议（取得招标人认可）合理承担一定量工程的勘察、设计、施工的行为当然不能构成“分包”关系，而是正常的承包行为。所以，针对联合体而言的内部工作分配行为不符合分包的概念，各个联合体将非主体工程分包的行为，也自然不能构成《建筑法》第二十九条所规定的“再分包”违法行为。
（2）针对采用非联合体招标的工程总承包单位进行分包的和再分包的合法性探讨
根据《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《建筑法》第六十七条之规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的责令改正。没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿；情节严重的，吊销资质证书。
司法解释（一）（法释（2004）16号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
根据以上法律规定，我们可以总结工程总承包的合法分包与违法分包情形如下：
根据《管理办法》第二十一条之规定，工程总承包单位进行分包时，可以有2种方式，一种是直接发包方式，另一种是法定必须依法招标的工程。但对于以暂估价形式包含在总承包范围内的 工程、货物、服务等分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
根据《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）2.0.32条“分包合同：项目成包人与项目分包人签订的合同。”可知，工程总承包项目是允许总承包单位将工程分包给分包单位，但不允许分包单位再次分包。
不管是《合同法》还是司法解释（一）对再分包行为都是明令禁止的。其中司法解释（一）第四条是效力性强制性条款，直接将再分包合同定性为“无效合同”。由于EPC合同同样受以上法律的调整，所以总承包人将工程合法分包后，分包人不得再次对分包工程进行分包，否则，再分包合同就是不受法律保护的“无效合同”。
6.5 《管理办法》中禁止性条款并不影响合同效力
由于《管理办法》属于管理性文件，法的位阶比较低，根据《立法法》的规定，《管理办法》无权设置罚则性条款。但为了体现《管理办法》所禁止的行为，在二十二条、二十三条、二十四条、二十五条和二十六条等五个条款中分别以八个“不得”禁止性语言限制发承包双方的负面行为。经统计，在《管理办法》以上五个条款中分别对建设单位的七种行为进行禁止，对总承包单位一种行为进行限制。具体见下表：
| 序号 | 《管理办法》 | 限制对象及限制行为 | 上位法 |
| 1 | 第二十二条 3个“不得” | 1、限制建设单位不得迫使工程总承包单位低于成本价价竞标； 2、限制建设单位明示或暗示总承包单位违反强条降低工程质量； 3、限制建设单位明示或暗示总承包单位使用不合格材料或设备。 | 1、《建筑法》第五十四条 2、《建设工程质量管理条例》第十条 |
| 2 | 第二十三条 2个“不得” | 1、限制建设单位不得要求总承包单位违反工程安全生产法律、法规和强制性标准规定； 2、限制建设单位不得明示或暗示总承包单位购买、使用不符合安全要求的机械、设备、器材。 | 1、《建筑法》第五十四条 2、《建设工程安全审查管理条例》第九条 |
| 3 | 第二十四条 1个“不得” | 1、限制建设单位设置不合理工期，限制其任意压缩合理工期。 | 1、《建设工程质量管理条例》第十条 |
| 4 | 第二十五条 1个“不得” | 1、限制总承包单位以与分包单位存在保修划分拒绝对工程履行保修义务。 | 1、《建筑法》第二十九条 |
| 5 | 第二十六条 1个“不得” | 1、限制政府投资项目让总承包单位或分包单位垫资建设。 | 《政府投资条例》第二十二条 |
由上表可以看出，《管理办法》在限制建设单位和工程总承包禁止性行为时，一共使用了八个强制性词语“不得”。此处“不得”就其效力而言，如果建设单位与工程总承包单位之间违反了“不得”禁止要求，是否会导致合同无效，或者是否会影响合同条款的效力呢？
根据王利明先生观点：无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被认定为无效。无效合同一般有两种情况：一种情况是，合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。此处的“强制性规定”是指效力性强制性条款，而非管理性强制性条款。也就是说，即使合同违反了管理性强制性条款都不必然会导致合同的无效。另一类情况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般行政法规范制定的请执行规定。
针对工程总承包合同而言，发包人往往都会凭借着自身是出资方的优势，将本属于自身的风险通过合同约定转嫁给工程总承包方。工程总承包合同条款中任意压缩工期、迫使总承包人垫子建设、违反规范强制性标准规定的条款十分普遍。这些条款都是本《管理办法》所禁止的，由于《管理办法》只是个管理性文件，法的位阶没有达到法律、行政法规的层面。而且，即使总承包合同出现了以上条款而违反《管理办法》禁止性规，也没有影响社会公共利益，所以，不会导致合同无效。我们可以理解《管理办法》中的“不得”等禁止性规定只是一种引导性条款，并不是法律、行政法规上的强制性规定。
07结束语
《管理办法》于2020年3月1日施行，为EPC模式的规范运作提供了法律保障。发包人和总承包人及咨询服务单位均应深入学习《管理办法》，通过国内EPC项目实操过程，认真研究和总结EPC项目实施管理经验，为参与国际竞争做好准备。