对北京高院最新指导意见中“销售商合法来源抗辩”的思考

2020年4月21日，北京市高级人民法院发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称“《意见》”）。票圈旋即掀起转发学习热潮。笔者阅后，收获良多，亦有感触，现对《意见》第八章中“销售商合法来源抗辩”粗谈浅见，敬请指正。
一、《意见》规定被诉商品销售商可以主张“合法来源抗辩”
《意见》第八章“不正当竞争行为法定赔偿的裁判标准”中，有两条及于销售商赔偿责任，分别是：
8.5（销售“仿冒“商品的赔偿参考）
被诉行为违反反不正当竞争法第六条规定，被告为销售商的，可以参考第七章有关销售商的规定，酌情确定赔偿数额。上述被告可以提出合法来源抗辩，抗辩成立的，不承担损害赔偿责任。
8.8（销售侵犯商业秘密商品的免责）
被告销售不知道是侵犯商业秘密商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，一般仅承担停止销售的责任，不承担损害赔偿责任。
根据上述规定，在《反不正当竞争法》第六条“仿冒”案件或第九条“侵犯商业秘密”案件中，作为被告的仿冒商品销售商或侵犯商业秘密商品销售商，可主张“合法来源抗辩”以求免除损害赔偿责任。
二、知识产权法律中“合法来源抗辩”的功能与要件
“合法来源抗辩”源自《专利法》[1] 《商标法》[2] 《著作权法》[3] 等知识产权专门法律，设立宗旨是在保护知识产权人专有权利和维护善意合法销售商利益及正常商业交易安全之间实现平衡。在我国知识产权法律发展历史上，为了符合TRIPS的相关要求，“合法来源抗辩”已从最初的侵权构成阻却事由（即“不构成侵权”事由）演变为现在的免除赔偿责任事由（即“构成侵权但免除赔偿责任”事由）。
最高人民法院在2016年《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条中，明确规定“合法来源抗辩”在主客观上的具体要件。其中，主张合法来源抗辩的行为人（包括使用者、许诺销售者或者销售者）在主观上应为“不知道”，即实际不知道且不应当知道；在客观上应有“合法来源”，即通过合法销售渠道、通常买卖合同等正常商业方式取得产品，且应由行为人对此承担举证责任。值得提示的是，根据前述解释第二十五条的规定，即使合法来源抗辩成立，人民法院也应支持权利人有关停止使用、许诺销售、销售等侵权行为的诉讼主张，但是（划重点），被诉侵权产品的使用者举证证明已支付该产品合理对价的，可以不停止使用。
从几部主要的知识产权专门法律来看，单独的销售侵权商品的行为均属于侵权，比如，《专利法》第十一条规定，未经专利权人许可不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品等；又如，《商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权商品的属于侵犯注册商标专用权。可见，“合法来源抗辩”适用的前提是被诉行为人的行为（如销售行为）侵犯了权利人的专有权利，“合法来源抗辩”成立后的功能则是免除赔偿责任而非全部侵权责任。
再进一步，如果被诉行为人的某种行为依法并不构成侵权，则不应径直主张“合法来源抗辩”，而应是主张“不侵权抗辩”，否则，就可能导致被诉行为人自认侵权、虽不赔偿但要停止被诉行为等不利后果，通俗讲就是——“钱不用赔了，货砸手里了”。
三、思考：《反不正当竞争法》第六条和第九条下是否存在被诉商品销售商“合法来源抗辩”的空间？
参照知识产权专门法律，《意见》作出规定，《反不正当竞争法》第六条和第九条下的被诉商品销售商可以主张“合法来源抗辩”。但如本文前述分析，“合法来源抗辩”的适用场景是被诉行为人的行为构成侵权但可因合法来源而免除赔偿责任。那么，在《反不正当竞争法》第六条和第九条下，是否存在被诉商品销售商“合法来源抗辩”的空间呢？这个问题值得思考。下面分别模拟实践中可能发生的几种情况逐一分析。
（一）如果被诉商品销售商仅实施了单独（无共谋）的销售行为，此时销售商的行为不构成不正当竞争，无需适用“合法来源抗辩”
一种情况是，被诉商品销售商仅实施了单独的销售行为。对于该种行为是否构成不正当竞争，实践中存在一定误区。因《反不正当竞争法》第六条“仿冒”和第九条“侵犯商业秘密”中的行为成立、责任判定、赔偿计算等问题，经常是参照《商标法》《专利法》来处理，故在不少人看来，和销售商单独销售侵权商品的行为会构成商标侵权、专利侵权一样，销售商单独销售仿冒商品或侵犯商业秘密商品的行为也应构成不正当竞争。于是，在根据《反不正当竞争法》第六条或第九条提起不正当竞争纠纷之诉时，通常会将被诉商品销售商作为单独或共同被告以追究法律责任。当然，更多时候是以被诉销售商所在地作为诉讼管辖的连接点。
然而，果真应当如此吗？
请先看《反不正当竞争法》第六条和第九条的规定。
“第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”
“第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
显然，与《商标法》《专利法》明文规定单独的销售侵权商品的行为属于侵权不同，《反不正当竞争法》第六条和第九条均未规定单独的销售侵权商品的行为构成不正当竞争。
请再看以下两个案例。
案例一
最高人民法院在（2015）民申字第302号上海帕弗洛文化用品有限公司与燕新华擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷申请再审案民事裁定中认为：《反不正当竞争法》规定的“使用”行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。因此，帕弗洛公司关于燕新华销售被控侵权产品的行为构成擅自使用知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为的主张于法无据。
案例二
最高人民法院在（2007）民三终字第10号四维实业（深圳）有限公司、四维企业股份有限公司与艾利丹尼森公司、艾利（广州）有限公司、艾利（昆山）有限公司、艾利（中国）有限公司、南海市里水意利印刷厂、佛山市环市镇东升汾江印刷厂经营部侵犯商业秘密纠纷管辖权异议上诉案民事裁定中认为：销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品并不属于《反不正当竞争法》所列明的侵犯商业秘密的行为，因此，广东省佛山市中级人民法院不能因里水印刷厂、汾江经营部被控销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品而具有本案的管辖权。（《最高人民法院公报》2009年第8期，总第154期）
可见，相关司法判例亦明确了单独的销售侵权商品的行为并不构成不正当竞争。
因此，如果被诉商品销售商仅实施了单独的销售行为，则应判定不构成不正当竞争，此时无需适用“合法来源抗辩”。
（二）如果被诉商品销售商实施了与被诉商品制造商等有共谋的销售行为，此时销售商的行为构成不正当竞争，但因不具备主观要件而不能适用“合法来源抗辩”
另一种情况是，被诉商品销售商与制造商存在共谋，以帮助制造商进行销售。此时，因被诉商品制造商的相关行为属于《反不正当竞争法》第六条或第九条明确规制的仿冒或侵犯商业秘密行为，而被诉商品销售商在主观上存在帮助制造商实施不正当竞争行为的过错，故销售商的行为也构成不正当竞争。
但是，根据《意见》规定，“合法来源抗辩”的销售商在主观上应是“不知道”，如果销售商已经与制造商有共谋，显然不可能是“不知道”。此时，被诉商品销售商不能适用“合法来源抗辩”。
（三）如果被诉商品销售商在销售行为之外，还实施了《反不正当竞争法》第六条或第九条规制的其他行为，此时销售商的行为构成不正当竞争，但无法适用“合法来源抗辩”
还有一种情况是，被诉商品销售商在销售行为之外，还实施了《反不正当竞争法》第六条或第九条规制的其他行为，比如为了促进商品销售而发布广告，在广告中使用了原告有一定影响的商品名称包装装潢等。此时，销售商的行为构成不正当竞争。
但是，根据《意见》规定，“合法来源抗辩”针对的是销售商的销售行为而非其他行为（如使用行为）。而且根据现行法律规定，也难将销售商的其他行为视作销售行为的组成部分而不予单独评价。因此，针对销售商实施的销售行为之外的其他行为，也无法适用“合法来源抗辩”。
（四）如果被诉商品销售商没有实施销售行为，而是实施了其他行为，此时……
如果没有实施销售行为，就不能认为其是销售商，也就无需再进一步探讨销售商合法抗辩这一问题了。
综上所述，初步来看，笔者似乎没有发现《反不正当竞争法》第六条和第九条下存在被诉商品销售商“合法来源抗辩”的空间。《意见》第八章规定的被诉商品销售商“合法来源抗辩”本意如何、能否落地，有待于日后理论和实践的进一步厘清、探索。
[1] 《专利法》第七十条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”
[2] 《商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”
[3] 《著作权法》第五十三条：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”