商家擅自使用明星肖像作为推广的法律后果

当今电商平台的崛起逐步改变了消费者的购物方式，许多品牌也开始利用明星效应来提升产品销售效果。然而，一些电商平台商家未经明星授权，在其产品广告上使用明星肖像，并在广告中写明“明星推荐”，这一行为显然侵犯了明星的肖像权。本文将探讨商家未经明星授权使用明星肖像的相关问题，并分析其可能带来的法律风险。
案例：（2019）沪01民终8400号
郭碧婷与帝客服饰商贸（上海）有限公司肖像权纠纷一案
案情介绍：
原告郭碧婷系著名华语影视女演员、平面模特，被告系全球知名的服装公司。原告发现被告为宣传推广其产品，在旗下“Dickies”品牌服装产品的官方商城、京东旗舰店、天猫旗舰店等网络店铺及平台上，未经许可擅自使用原告的照片作为产品宣传页面的配图，并以显著的大号字体标注原告的姓名，同时刊登了原告介绍，借助原告的肖像及名义宣传推广被告的产品，为此，原告诉至法院。
法院审理过程中，被告为证明其有权使用涉案图片，提供了被告（委托方）与案外人上海艾伦广告有限公司（承办方）签订的《潮流生活广告合约》，合约约定承办方负责拍摄艺人，在杂志上进行产品植入，即杂志内页中应含艺人身穿DICKIES品牌服装拍摄大片1页，另约定“委托方、承办方有权免费在网络以及品牌、官网、新媒体等平台合法转发、推广、宣传且标明出处，委托方有权书面通知变更、终止承办方使用期限等授权等事宜，委托方网店推广图片只能用于产品详情的产品描述区域，可写艺人名字同款，不得用于店铺首图推广和其他广告推广。”
法院判决情况：
一审法院判决帝客服饰商贸（上海）有限公司向郭碧婷赔礼道歉并赔偿经济损失120,000元、精神损害抚慰金30,000元、公证费2,000元、律师费5,000元。
二审法院撤销了对精神损害抚慰金部分的判项。
01 为何案外人广告公司在合约中已许可被告使用所拍摄的照片，法院仍认定被告侵犯郭碧婷的肖像权？
案涉照片作为拍摄自然人肖像的摄影作品，其上权利除著作权人的著作权外，亦附着被拍摄人的肖像权，两者权利主体、客体与内容并不相同，不可等同而语。其中，肖像权是自然人以自己的肖像所体现的利益为内容的权利，未经本人同意，其他组织和个人不得以营利为目的使用自然人的肖像。因此，法院认为：“根据被告提供的其与案外人（上海艾伦广告有限公司）签订的广告合约，案外人拍摄艺人身着被告品牌服饰，在杂志上进行产品植入，原告配合拍摄涉案图片系用于杂志宣传，并不代表原告同意被告可以通过其他方式使用涉案图片，被告虽主张其与案外人约定可以使用涉案图片，但未能进一步证明案外人有权授权被告使用原告肖像，因此，被告擅自使用原告肖像作为宣传，构成侵权。”
02 侵犯肖像权的法律后果
根据《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像；未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
由此可见，不论是使用明星或是普通群众的肖像，未经肖像权人许可使用的，构成肖像权侵权，侵权人应承担民事赔偿责任。民事赔偿的主要内容包括损失赔偿和合理支出赔偿。其中，损失赔偿主要包括直接经济损失和精神损失赔偿。直接经济损失赔偿是指因侵权行为导致的实际经济损失，例如明星因侵权行为而失去的商业机会、广告代言等收益。精神损失赔偿是指因侵权行为导致的精神损伤赔偿，例如因明星的名誉、声誉受到侵犯、受到不良影响等所产生的精神抚慰金等。
此外，根据《中华人民共和国民法典》第九百九十五条规定，侵权人还可能需要承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任。
03 赔偿数额的确定
《民法典》第一千一百八十二条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
《民法典》第一千一百八十三条第一款规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2020修正）》
第五条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，但是法律另有规定的除外；
（二）侵权行为的目的、方式、场合等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受理诉讼法院所在地的平均生活水平。
根据上述法律规定，肖像权等人格权被侵犯的，权利人可同时主张财产损失和精神损害赔偿。
（一）财产损失赔偿数额的确定
我国司法实践中，“被侵权人因此受到的损失”或者“侵权人因此获得的利益”往往难以确定，因此在大多数情况下，法院会综合考虑侵权行为的严重程度、损失的大小、行为人的过错程度、受害人的地位、时间等因素来确定赔偿数额。值得一提的是，明星肖像权侵权案件中的赔偿数额，往往因明星的高知名度导致赔偿数额远高于普通群众的肖像权侵权案件，如周迅案件【案号：（2017）京03民终8354号】中，法院判决侵权人承担的赔偿金额高达150万元。
笔者经案例检索发现，在比较法上，德国法院将始创于对著作权保护的拟制授权金（假设权利人与侵权人之间存在一个授权契约，损害额按照双方签订契约应有的授权金进行计算）赔偿方法转用于人格权商业化应用的损害赔偿，我国司法实践中也不乏法院通过拟定授权金的方法酌定赔偿金额的案件。因此，当权利人因肖像权受到侵害因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定时，如权利人系演员、歌手等名人的，以拟制授权金的方法确定赔偿数额较为合理，可以避免侵权人因侵权行为获利。
（二）精神损害赔偿数额的确定
鉴于精神性人格权益很难外化且存在个体差异性，在确定肖像权强制商业化是否达到导致权利人精神严重损害的标准时，应综合侵害人的主观状态、侵害手段、场合和被侵害人的精神状态等具体情节加以判断。如权利人系篮球明星，行为人将权利人的肖像用于所销售之篮球服装，对权利人而言，即很难认定有严重精神损害的存在。又如影楼为女性顾客拍摄泳装写真，后将私存的底片冲洗为大幅彩照并悬挂于橱窗以展示影楼的摄影技术，从日常生活经验出发，应认定足以造成权利人严重精神损害。
本案中，被告帝客公司虽存在侵权行为，但所使用的照片及文字未丑化、侮辱郭碧婷的公众形象，为其带来消极影响，亦未降低受众群体对其评价，难称对其造成严重后果，故法院对郭碧婷要求赔偿精神损害抚慰金的请求不予支持。
总结
近年来，演艺明星因肖像、姓名等被擅用作为商业广告，而将侵权人诉至法院的案件逐渐增多。以姓名、肖像等外在标志和表征为内容的人格权，在商品经济社会中具有巨大的商业价值。商家利用演艺明星在相关市场群体中的影响力和产品号召力，故意在其网店上使用明星照片并配以“某某明星推荐”的字眼来推销产品，这已经构成对明星肖像权和姓名权的侵犯，商家应承担相应的民事责任。
同时，商家应该增强法律意识，尊重他人的合法权益。如果商家需要使用演艺明星来做广告宣传，应该通过签订使用协议等正规渠道来取得权利人的同意，并按照约定使用，避免出现纠纷和遭受不必要的损失。