“以物抵债”的实务法律问题分析

疫情让西安这座城市按下了暂停键，也让律师们的工作节奏慢了下来。居家办公的隔离期间，不能停止思考和反思的脚步，也让笔者有时间对之前代理的案件进行复盘总结。
在这艰难的特殊时期，让我们同心战疫，共克时艰，打赢这场疫情防控战。西安加油！
笔者近期代理了一起物权纠纷案件，案件基本情况为：
A和B是某房地产开发建设项目的开发商，双方签订《房屋联建合同》，约定A负责提供项目建设用地，B负责项目建设具体事宜，并对房地产建设后的楼层归属进行划分。随后，B与C签订《建设工程承包合同》，将项目承包给C实际施工建设。
因B资金出现问题，为偿还拖欠C的工程款，B与C签订《以房抵债协议》，将建设项目中的3套房屋通过“以物抵债”方式折价抵偿C的工程款。在此之前，B因项目建设向A借款，因B借款到期无力偿还，与A签订《以房抵债协议》，将建设项目中的9套房屋（包括以物抵债给C的3套房屋在内）通过“以物抵债”方式折价抵偿A的欠款。
A取得抵债房屋后，将房屋转让给D，D又将房屋转让给E。此时，C提出异议，主张对抵债房屋享有物权，认为抵债房屋系其所有，经协商不成后诉诸法院。
本案在审理过程中，争议焦点包括合同的效力认定；C是否通过以物抵债协议取得对抵债房屋的物权；C究竟享有的是工程款债权还是抵债房屋物权；C对抵债房屋能否主张工程款优先受偿权等问题。现围绕本案争议焦点以及实务中常见的问题，从法律角度对“以物抵债”进行分析。
01基本概述
以物抵债是指债务人为了偿还债务，以他种给付替代原定给付，使债权人的债权得以实现的法律行为。其中，以物抵债的“债”，可以是金钱之债、特定物之债，也可以是非金钱之债、种类物之债；以物抵债的“物”，可以是动产、不动产，也可以是财产性权利。
以物抵债，在我国现行法律中没有明确规定，故以物抵债协议属于无名合同。按照不同区分标准，以物抵债协议可以分为不同类型。
按照以物抵债协议签订时间的不同，可以分为：（1）债务履行期限届满前达成的以物抵债协议；（2）债务履行期限届满后达成的以物抵债协议。
按照以物抵债协议签订后旧债务是否消灭的不同，可以分为：（1）旧债不消灭、新债清偿的以物抵债协议；（2）旧债消灭、债务更新的以物抵债协议。
02问题一：以物抵债协议的效力认定
最高人民法院于2019年11月8日颁布的法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）规定，在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。
（1）对于债务履行期限届满后达成的以物抵债协议
《九民纪要》第44条第1款规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
以物抵债是债务清偿的方式之一，以物抵债协议是当事人就债务清偿方式协商一致的结果。对于债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，在认定其效力上，应当充分尊重当事人的意思自治。若协议当事人意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反公序良俗原则，则以物抵债协议合法有效。
（2）对于债务履行期限届满前达成的以物抵债协议
《九民纪要》第45条规定：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
《九民纪要》第71条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
在最高人民法院民事审判第二庭《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中提到，《九民纪要》第45条规定的以物抵债协议，法律性质认定为后让与担保，参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定处理。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
在司法实践中，对于债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，人民法院将根据案件基本事实和当事人真实意思表示综合判定以物抵债协议的性质，究竟是属于让与担保，还是属于后让与担保。
让与担保与后让与担保的主要区别在于：设定担保时是否完成担保物的公示，即不动产完成登记，动产完成交付。按照《九民纪要》的规定，让与担保合同有效，但是却没有承认后让与担保的合同效力。若人民法院判定以物抵债协议属于让与担保的，因担保物已经完成公示，债权人可以就担保物拍卖、变卖、折价所得的价款主张优先受偿权。若人民法院判定以物抵债协议属于后让与担保的，则债权人不能就担保物主张优先受偿权，只能继续主张原债权。
03问题二：基于以物抵债协议，债权人主张债权转化为物权的界点
以物抵债是将债权转化为物权的方式之一。结合上述分析，在以物抵债协议合法有效的前提下，债权人基于以物抵债协议主张债权转化为物权的界点有二：一是以物抵债协议签订的时间；二是抵债物实际交付。
对于在债务履行期限届满前签订以物抵债协议的，需要同时满足抵债物已经实际交付的条件，债权人才能对抵债物主张物权。
对于在债务履行期限届满后签订以物抵债协议的，无论抵债物是否实际交付，债权人均可以对抵债物主张物权。也就是说，即使债务人尚未实际交付抵债物，债权人也有权请求债务人予以交付。
04问题三：若以物抵债协议尚未履行的，债权人能否请求债务人继续履行原合同
以本案为例，B与C签订《以房抵债协议》，将建设项目中的3套房屋通过“以物抵债”方式折价抵偿C的工程款。若B既不向C交付抵债房屋，也不办理房屋登记手续，C能否请求B继续支付工程款？
该问题在最高人民法院民事审判第一庭《民事审判实务问答》（2021.8重印版）第008问中也有明确回答，答案是肯定的，即C可以请求B继续支付工程款。理由如下：
在债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，按照协议内容的不同，可能出现两种情形：一是旧债不消灭的新债清偿，即同时存在新旧两种债务；二是旧债消灭的债务更新，即成立新债务时，旧债务消灭。
从常理来看，当债权履行期限届满后，债权人能够接受额外增加一种新的清偿方式，以更好地保障债权实现。但是，如果以一种不确定的新债权完全取代旧债权，附属于旧债权的担保也随之消灭，具有较大风险，债权人通常不会接受。因此，从保护债权的角度出发，债务更新一般需要有债权人和债务人明确消灭旧债务的合意。否则，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，一般会被认定为新债清偿，而非债务更新。也就是说，债务履行期限届满后，债权人与债务人签订以物抵债协议的，若协议没有明确约定消灭原有到期债务的，则应当认定为额外增加一种清偿债务的履行方式，而非原债权债务消灭。
与此相符，《九民纪要》第44条第2款第4句规定，当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
在新债清偿下，旧债务在新债务履行完毕之前不消灭，处于旧债务和新债务衔接并存的状态。在新债务合法有效并得以履行完毕后，旧债务才归于消灭。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
05问题四：建设工程价款优先受偿权能否在“一物多次抵债”中适用
以本案为例，当B将同一抵债物分别抵偿C的工程款和A的借款时，C能否就抵债物主张工程款的优先受偿权？
《中华人民共和国民法典》第八百零七条的规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定：承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
以上法律明确规定工程款具有优先性，优先于抵押权和其他债权。但是，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条对工程款的优先性作出例外规定，即消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。该条例外规定也在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中予以明确。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
在司法实践中，参见最高人民法院（2020）最高法民再352号《民事判决书》，在通过以物抵债方式清偿工程款时，抵债房屋属于工程款债权的物化载体，其本质是通过协商折价抵偿方式实现对抵债房屋所享有的工程款优先受偿权。因此，当通过以物抵债方式取得抵债房屋所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题批复》第2条规定的消费者时，则不能对抗承包方就其承建的建设工程行使优先受偿权。
06实务中“以物抵债”的法律风险提示
（1）注意以物抵债协议签订的时间点。若在债务履行期限届满前签订的，以物抵债协议可能被认定为无效。
（2）注意明确签订以物抵债协议的目的，究竟是新债清偿，还是债务更新。这取决于以物抵债协议的内容，是否需要明确约定“原债权债务消灭”。若以物抵债协议明确约定原债权债务消灭的，则债权人只能请求债务人履行以物抵债协议，当债务人不履行以物抵债协议时，仅需承担以物抵债协议约定的违约责任。
（3）注意及时完成抵债物的公示手续。即便是债务履行期限届满后签订的以物抵债协议，也可能面临债务人拒绝履行的风险。为保障债权顺利实现，债权人应当及时督促债务人办理相应的物权手续，避免以物抵债协议无法履行，只能继续依照原合同主张权利，从而导致债权迟延实现或其他不利结果发生。