拿什么证明你的颜“值”？——议名人肖像权维权判赔问题

近些年，名人因肖像被擅用作为商业广告，而将侵权人诉至法院的案件逐渐增多。被诉侵权人中，早先常见的是美容整形类以及房地产开发商类企业，以名人肖像做广告吸引关注。尽管已有诸多判决判令这些侵权企业赔偿被侵权人的损失，但是滥用他人照片、侵害他人肖像权的行为仍屡禁不止。
北京市第二中级人民法院曾在2016年就医疗美容机构侵犯明星肖像权案件情况召开新闻发布会，详细分析过这类案件频发的原因。他们认为，除了个别相关机构法律意识淡薄、相关部门的社会监控和管理不到位之外，更重要的是侵犯明星肖像权的违法成本低，被侵权人难以举证证明因侵权所受到的损失。[1]这常常惹得法官也犯难：我感觉你身价貌似很贵，可是你没能用证据说服我就本案相关行为而言你可以得到高额赔偿。
（一）低判赔之由——法律规定+举证困难
让人低哭的判赔并非法官不懂爱豆的贵，而是可以从法律规定上寻找原因——
《侵权责任法》第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”
《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条规定“被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。”
《侵权责任法》的上述规定是有先后顺位的，即损失赔偿数额的计算先依据被侵权人遭受的损失，损失难以确定的，则依据侵权人的获利，以上都难以确定的，则由法院酌定。
然而，被侵权人在案件中往往难以证明其因侵权而受到的实际损失或者侵权人由此得到的侵权利益，导致大量肖像权侵权案件最终不得不流向50万元封顶的酌定赔偿结果。特别考虑到如今名人动辄数百万数千万的代言费用，这样的数字相对于昂贵的名人代言费，落差极大。
（二）打破低判赔的秘诀——司法审判经验规则总结
在损害赔偿金额确定上，由于要想准确计算出被侵权人的损失存在系统性困难，在我国的司法审判实践中，涉及名人人格权损害赔偿数额的计算，已经逐渐形成了充分参考该肖像权人的肖像许可使用价格和侵权人因此而获得的利益的计算标准。
其中肖像许可使用价格的可参考性并不代表只要提供了任意一份肖像使用合同、代言服务合同作为佐证均可获得支持。法院在确定赔偿数额时会综合考虑相关佐证中对于肖像使用的方式、范围、时间、对象等因素与相关涉诉案件的关联程度来酌定该佐证的可参考程度。
根据法律规定以及既往的能够突破50万元赔偿限制的案例进行研究，不难推知以下提供证据的参考程度规律：
与同一侵权人就相同事项达成的许可价格 > 与类似侵权人就类似事项的许可价格 > 与类似侵权人就不类似事项的许可价格/与不类似侵权人就不类似事项的许可价格/不涉及许可价格的知名度证据
例如，周迅诉Y公司案中[2]，周迅与Y公司签署有代言合同，约定周迅担任Y公司糖果及烘焙两个系列产品在中国大陆地区的代言人。在代言期及下架期限届满后，Y公司未经授权继续在网站上使用周迅的姓名、肖像，故周迅将其诉至法院，要求被告立即从网站上删除广告物、赔礼道歉，并赔偿经济损失500万元、维权合理支出3万元等。一审法院经审理判决被告赔礼道歉，并向周迅赔偿经济损失150万元及公证费用。
判决后，Y公司不服，向北京市第三中级人民法院提起上诉。Y公司主张一审判决的经济损失数额超出了《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第18条规定的50万元以下的酌定赔偿数额范围。
二审法院经审理认为：“Y公司侵犯了周迅的姓名权和肖像权，周迅有权要求赔偿损失。关于赔偿数额，因人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。”
该案中，Y公司的侵权方式、范围是在其原与周迅存在肖像使用许可的基础上实施了逾期使用行为，因此双方原本关于肖像许可的代言合同就成为了法院确定判赔数额的重要参考证据。最终二审法院判决驳回上诉，维持原判。
又如，马拉多纳诉JC公司等肖像权纠纷案中[3]，著名球星马拉多纳发现JC公司在其官网上发布了马拉多纳代言某款游戏产品的消息，同时在其游戏运营网站开设了专门的网络游戏频道，在多个界面中使用了马拉多纳的肖像及“马拉多纳”的外文签名。马拉多纳遂向北京市第一中级人民法院提起诉讼，要求被告立即停止侵权、赔礼道歉，并赔偿人民币2000万元。JC公司则辩称其通过案外人与马拉多纳签署了代言合作协议，并支付了25万美元的对价。法院经审理，查明马拉多纳未曾同意代言，从未在该协议上签字，亦未收到相应的支付款项。
一审法院充分参考了JC公司提供的该未实际签署的代言合作协议等因素，判决被告停止侵权、赔礼道歉，并向马拉多纳赔偿经济损失人民币三百万元。判决后，JC公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉。
二审法院从经济利益的角度分析，认为JC公司的游戏运营广告行为，获得了名人代言的商业利益，实际上无论经营者是否盈利，都应当向代言人支付相应对价，在发生侵权行为的情况下，赔偿额至少不应低于该对价。最终判决驳回上诉，维持原判。
该案中，JC公司据以实施侵权行为的关于肖像许可的代言合作协议虽未真正由马拉多纳签署，但也成为了重要的肖像权许可对价参考证据。
对比之下，张亮诉北京某房地产互联网公司（以下简称“S公司”）肖像权纠纷案中[4]，张亮发现S公司经营的网络平台未经许可将其肖像使用作为多个楼盘宣传推广文章的配图，遂诉至北京市海淀区人民法院，请求判令被告赔偿经济损失40万元，精神损失10万元等。
诉讼中，张亮提供其与某餐饮品牌的广告代言协议作为佐证。法院在审理后认为S公司存在侵权事实，但张亮提供的该广告代言协议与该案被告对张亮肖像的使用方式、使用范围不同，无法直接证明张亮因该案侵权行为遭受的实际损失数额或S公司使用涉案肖像所获得的经济利益，最终仅判决被告赔偿经济损失15万元。
（三）告别低判赔——如何举证是关键
关于名人肖像权的损害赔偿计算问题，中国民法学研究会会长王利明教授认为：“某人未经他人许可而利用他人肖像做广告，因此使其省去了聘请同类的人做广告所应当支付的费用，所以，他应赔偿聘请同类的人做广告所应支付的费用。如果某个肖像权人是明星等公众人物，使用其肖像所得利益比使用普通人的肖像将更为巨大。一般而言，肖像权人的名气和获益成正比关系，因此，在计算损害赔偿金额时，可以考虑各明星肖像使用许可的市场价格。”[5]
冉克平教授也认为：“受害人的损失则参考其在相同或类似的情况下授权他人使用肖像时可以获得的许可费作为标准。”[6]
综上，我们可以初步在庞大的举证工作中理出基本思路，即想要证明自己的高颜“值”以获得高额肖像权侵权判赔，我们需要结合相关案件类型尽力举证证明自己在相同或类似情况下授权他人使用肖像的许可价格。
为此，如果与侵权人就侵权事项是有在先合作的，相关的合作内容、方式和金额将具有较高的参考价值。
但是，考虑到大部分时候是未曾合作过的主体实施的侵权行为，则被侵权人可以尽力提供与侵权事项相类似的服务活动合同做参考，在选择相关佐证时，应尽量在肖像的使用方式、使用范围、使用目的、使用时间、使用效果等角度进行充分对比，对比结果越接近，可参考价值就越大。
值得一提的是，在部分案件中，被侵权人在难以提交包含有许可价格的证据时，往往通过提供百度百科、网络报道等材料以证明肖像权人的知名度，从而间接影响法官在酌定赔偿额时的考量。关于此类知名度证据，通过前述分析，可以类比于一份并未真正履行的、未知具体许可价格的肖像许可合作要约邀请，其证明效力将低于实际发生的肖像许可合作合同。同理，相关证据证明效力高低也将一定程度上取决于所提供的有效知名度证据与相关案件的关联关系。
现实情况是，近些年肖像权侵权案件的数量激增、被侵权人举证难、法院判赔低，也导致权利人及法律维权服务行业愈发机械举证、消极举证，反向导致肖像权维权虽然容易认定侵权却往往得不到足够判赔的恶性循环。
为此，被侵权人应提高举证能力，重视证据固定、鉴别与提供；肖像权使用主体应当自觉加强自律；司法机关应敢于在权利人积极举证且较为充分的情况下给予合理的高额判赔支持；从而全社会合力逆转前述恶性循环，形成尊重肖像权的“共识”，重新认识我们的颜“值”。
[1] 人民网：《北京二中院：明星诉医疗美容机构侵犯肖像权八成胜诉》，http://legal.people.com.cn/n1/2016/0707/c42510-28534017.html，最后访问时间2018-04-16
[2] （2017）京03民终8354号民事判决书
[3] （2013）高民终字第3129号民事判决书
[4] （2014）海民初字第14529号民事判决书
[5] 王利明：《论人格权商品化》，载于《法律科学》2013年第4期
[6] 冉克平:《肖像权上的财产利益及其救济》,载于《清华法学》2015年第4期