加班工资可以自由约定吗？

五一劳动节即将来临，陕西博硕律师事务所特别策划推出五一劳动节特辑，希望通过一系列文章，为广大劳动者普及法律知识，增强权益保护意识，同时，向为社会发展和进步不懈奋斗的劳动者们致以崇高的敬意。今天将推出第四期文章：加班工资可以自由约定吗？
No.1问题产生的背景
《中华人民共和国劳动法》第四十四条关于加班工资如何计算做了明确规定，即，加班工资按正常工资的1.5倍计算、双休日按2倍计算、节假日按3倍计算。但在司法实践中，很多时候用人单位为了节约成本，会与劳动者在劳动合同中或者另行签订协议约定加班工资的具体金额或者计算基数，导致劳动者实际获得的加班工资低于按照《劳动法》规定的计算方式应当获得的加班费。关于加班工资自由约定是否有效，是劳动者及用人单位都十分关注的问题，下面，笔者就该问题做详细解读，供读者参考，也期待大家的批评和指正。
No.2核心问题分析
（一）关于约定加班工资条款是否有效的判断标准
特别说明：《劳动法》第四十四条规定用人单位应当支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，所以，劳动者和用人单位约定的加班工资与法定标准一致或者高于法定标准的情形无须讨论，本文讨论的是约定的工资低于正常工作时间工资标准的情形。
本文的核心问题是“自由约定加班工资是否有效”，一个条款是否有效，判断标准就是《民法典》第153条的规定，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。
虽然《民法典》规定了民事法律行为效力的判断标准，但是对我们而言，仍然存在一个很大的难题，即：如何认定强制性规定？违反哪些强制性规定不会导致民事法律行为无效？这个问题的根本原因就在于如何平衡意思自治与国家强制这两者的关系，因法律涉及领域的广泛性和法律制定的滞后性，就导致了法律无法将每一个违反强制性规定的法律行为的效力单独评价，也无法做到对每一个违反强制性规定的法律行为的效力进行提前评价。因此，《民法典》给了一个民事法律行为效力的基础判断标准，无论是《民法典》还是其他法律及行政法规，只规定了部分民事法律行为无效的情形，大部分法律条款是否属于强制性规定的理解以及对法律行为的评价都交给了法官。
2023年12月4日最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释，在合同法领域就《民法典》第一百五十三条进行了反面和正面的列举（详见第十六条、第十七条），似乎给了一个判断民事法律行为效力的参考标准，而事实上的确是给一个基本的参考标准，但分析具体条文，我们不难发现《合同编通则解释》给的情形只是涉及宏观层面，例如影响政治安全、经济安全、军事安全等这一类的民事法律行为无效，但涉及一般的具体的民事法律行为，法律条款仍然没有也不可能做到全部都明确规定，同前所述，法律根本没有办法给出具体的标准，就例如本文这个核心问题，《劳动法》并没有规定违反第四十四条规定的民事法律行为是有效还是无效，而且参考《合同编通则解释》的情形，自由约定加班工资从字面上看似乎并不存在影响政治安全、经济安全、军事安全的情形，对于这种具体的民事法律行为效力如何判断，我们可能能够找到具体的法律条文上的明确规定，但事实上大多数情况是找不到的，下面我在分析本文核心问题时就能够发现这一点。
（二）《劳动法》规定的加班工资条款是否属于强制性规定？
《劳动法》及其他任何法律没有就违反《劳动法》第四十四规定的民事法律行为的效力明确规定，那这个条款本身到底属不属于强制性规定，到底可不可以通过意思自治来调整这个规范条款，我们发现依据《民法典》第153条，很难得到答案。这个时候我们就需要用这一条的立法目的及基本法理来分析。
中国人民大学法学院王利明教授在《法学评论》2023年第2期《论效力性和非效力性强制性规定的区分》的观点载明，区分效力性和非效力性强制性规定主要从三个方面入手：一是法律解释；二是利益平衡；三是类型化的方法；按照法律解释中的文义解释规则，如果法律条文采用“应当”“禁止”“不得”等表述，则应当认为是强制性规范。
《劳动法》第四十四条规定的是应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬，可见，条款中采用的是应当这一表述，按照文义解释，该条款应属于强制性规定，但是我们并不能据此认定该条款属于效力性强制性规定，因为也有可能是宣示性规定。
（三）《劳动法》规定的加班工资条款是否属于效力性强制性规定？
王利明教授认为，如果法律规范的目的仅仅是为了维护当事人的利益，则违反该规定不应导致法律行为无效；如果法律规范的目的在于维护社会公共利益，则违反该规定可能导致法律行为无效。我们按照目的解释规则来分析，《劳动法》第四十四条的规定到底是为了保护公共利益，还是为了维护私人利益，从个体上看，的确是为了保护劳动者的个体私人利益，但是，我们不能忽略的是，劳动者不是一个个体概念，劳动者这个词本身就是一个集体或者说是群体概念，而且劳动者是我们国家甚至是整个社会的主要群体，这一点我相信没人会提出反对意见。因此，《劳动法》第四十四条保护的一定不仅仅是私人利益，而是整个劳动者群体的利益，特别是劳动者和用人单位之间的关系涉及社会中尖锐的劳资关系，它保护的法益一定包含了公共利益，所以，笔者上面所说的关于约定加班工资的条款并不存在影响政治安全、经济安全、军事安全的情形，这一点可能也不一定正确，从整体角度看，《劳动法》第四十四条的适用可能也会存在影响政治安全、经济安全的情形。
此外，从利益平衡的标准来看，加班工资既涉及公共利益，也涉及劳动者最基本的休息休假（与生命健康权息息相关）的权利，当用人单位与劳动者在这一点上的利益发生冲突时，毫无疑问应当优先保护劳动者最基本的获得加班工资的利益。从类型化的方法来看，无论是《合同通则解释》还是九民会议纪要，对于涉及宏观层面公共利益、市场秩序以及公序良俗的强制性规范条款认定时，应当以认定为效力性强制性条款为原则，再根据《合同编通则解释》第十六条规定的情形来类比认定是否属于不因违反强制性规定而无效的情形，笔者认为，违反劳动者加班工资这一规定，不仅会对劳动者的利益造成严重影响，也会加大社会中劳资关系的矛盾，因此对社会的影响较大，不应认定为属于例外类情形。因此，应当将《劳动法》第四十四条的规定认定为效力性强制性规定。
综上，无论是从法律解释，还是利益平衡、还是类型化的方法的角度来看，《劳动法》第四十四条规定的加班工资都应认定为效力性强制性规定，不能通过自由约定来排除或者损害一方利益的方式进行调整。
但需要注意的是，并不是说只要降低加班工资的标准就一律无效，在判断民事法律行为的效力时，应当严格按照第四十四条的适用条件，在民事法律行为均符合第四十四条的适用条件时，才有讨论违反第四十四条规范条款的民事法律行为效力的必要性。
（四）关于约定加班工资条款效力的具体分析
《劳动法》第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
首先，我们一定要注意，什么情况下必须按照上述标准支付加班工资，上述规范条款中有一个非常关键的词—“安排”，安排这一词代表了劳动者是被要求的加班，并非劳动者主动选择加班。可能有人会认为这里的安排，应当是指用人单位安排加班这个事情，而不是劳动者被要求加班，但不仅是从条文本身的文义解释，还是结合条文设立的目的来看，都应当能够得出上述规定是劳动者被动要求加班的含义。其一，上述规范条款中明确规定的是“安排劳动者工作”，没有表述为“劳动者工作”，从文义解释看安排应当指的是安排劳动者工作，因此劳动者是被动地安排的；此外，法律规定一定是为了解决社会中的某类问题，现实社会中有多少劳动者的加班是自愿的，有多少企业在加班时是会支付加班费的，第四十四条设立的目的就是在给劳动者加班时得不到利益或者利益不平衡时以法定的方式平衡利益，若劳动者能够选择加班与否，理论上就不会发生劳动者利益受损的情形，若劳动者选择加班，说明劳动者在能够接受的范围内已经实现了最低程度的利益平衡，而利益受到损害时劳动者就不会选择加班。因此，笔者认为从目的解释来看，第四十四条设立就是为了解决劳动者被动加班情形下的利益平衡问题，不包括劳动者主动选择加班的情形。
因此，笔者认为，上述四十四条的适用前提是“劳动者被要求加班”，即剥夺了“劳动者的自主选择权”，该条款并不包括劳动者自愿主动加班的情形。因为《劳动法》第四十一条规定了用人单位要延长工作时间，需要与工会和劳动者协商后才可以延长工作时间，也就是说如果用人单位要求劳动者加班，必须和劳动者协商，劳动者是可以自主选择加班或者选择不加班，用人单位不得强制劳动者加班。基于此，《劳动法》第四十四条规定了劳动者被安排加班时就应当支付劳动者高于正常工作期间工资的工资。基本逻辑在于第四十四条规定的是在劳动者没有选择权的时候，基于保护劳动者休息休假的权利，给予其更高的工资来代替合理期限内劳动者休息休假的利益平衡。当然这种代替也并非无限制的，《劳动法》第四十一条规定“加班一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”因此用人单位安排加班的时间应当严格限制上述条款规定的时间限度内，否则劳动者就享有解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的权利。
其次，《劳动法》第四十四条适用的前提条件是劳动者“被安排”加班，那是否意味着劳动者如果是主动加班，就可以随意约定加班工资呢？
那自然也是不能的，我国实行的是最低工资保障制度，《劳动法》第四十八条也明确规定了这一点，同时规定了用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，这一条涉及劳动者最基本的生存权，认定为效力性强制性规定是应当是没有争议的，所以劳动者自己主动选择加班，加班工资至少不能低于最低工资标准，若双方约定的加班费低于《劳动法》第四十四条规定的以正常工资为基数乘以法定的倍数计算的加班费，笔者认为并不违反第四十四条的规定，核心就在于劳动者是被用人单位安排加班还是主动选择加班。
最后，笔者认为，在劳动者主动选择加班的情形下，例如用人单位发出加班通知书，劳动者以报名的方式选择加班，或者劳动者签订了自愿加班申明书等，能够证明用人单位给了劳动者选择加班或者不加班的权利时，该种情形下并非用人单位要求劳动者加班，只要加班工资不低于最低工资标准，应当属于有效条款。
还有一个问题也值得关注，《劳动法》第四十四条不仅规定了加班工资的基数问题，还规定了加班工资计算的倍数问题，那如果是劳动者自愿选择加班，劳动者实际能够得到的加班工资的底线是最低工资标准还是最低工资标准乘以《劳动法》第四十四条规定的倍数。可能有不少人认为，休息休假不仅是《劳动法》第三条赋予劳动者的权利，还是《宪法》第四十三条赋予劳动者的权利，这一权利涉及劳动者的生命健康权，即便是劳动者主动选择加班，加班工资是劳动者以最基本的休息休假权利换取的，故应当按照倍数计算。
但是笔者认为，自主选择加班时加班费的底限就是最低工资标准，首先，在劳动者自主选择加班时，已经给了劳动者选择休息休假的权利，那也就不存在侵犯劳动者休息休假权利的情形。其次，以多大的利益来换取劳动者休息休假的权利是一个利益平衡问题，如果劳动者主动选择加班，则说明是在劳动者能够接受或者能够平衡利益之下做出的选择，因此劳动者的利益至少获得了最底线的平衡，那也就不能说劳动者的利益受到了侵害。最后，劳动者自主选择加班，不属于《劳动法》第四十四条规定的被动加班的情形，因此认为应当按照法定倍数来计算与第四十四条规定的适用情形并不相符，故劳动者自主加班也必须按照第四十四条规定的倍数计算是没有法律依据的。
应当注意的是，劳动者自愿加班时长超过《劳动法》第四十一条规定的最长加班时间时，劳动者是否享有解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿的权利，笔者认为，应当看用人单位给劳动者选择加班或者不加班的权利的同时，有没有给劳动者选择加班时长的权利，这类问题涉及劳动者的休息休假的权利（与生命健康权息息相关）和最基本的诚实信用原则的适用问题，也没有明确的法律规定，可能会存在不同的观点，笔者难以给出确定的结论，因此也需要特别说明上述观点仅代表笔者的个人观点。
No.3既有案例的观点碰撞和思考
（一）典型案例及分析
1、《扬州市中级人民法院发布2022年扬州劳动争议裁审典型案例》
裁判观点：加班工资的计算基数在劳动合同没有约定的情况下，可以按照集体合同的约定执行，适用的是《江苏省工资支付条例》第六十三条第二款“双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行”。该标准也没有以实际工资为基准，而是先看集体合同或者工资支付制度，那也就是说用人单位可以在集体合同或者工资支付制度中约定低于正常工作期间的工资作为加班工资的计算基数，只要加班费计算基数的约定不低于最低工资的强制性标准即可。
理解和思考：这个典型案例是用人单位安排的加班，亦没有按照正常工作期间的工资标准作为加班工资的计算基数。虽然与笔者观点不同，但是能够证明加班工资可以通过集体合同或者工资支付制度来调整，只要高于最低工资标准即可。这个案例隐含了一个前提条件，就是调整加班工资标准是和代表劳动者利益一方主体协商后确定的，而不是和某一个劳动者确定的，因为无论是集体合同还是工资支付制度的讨论及通过都必须经过职工代表大会、全体职工或者工会。相当于是以制度来约束劳动者，如果可以上升到制度层面，那笔者理解当然可以通过合同来约定，只是合同应当按照制度的制定程序来签订，涉及个人的，通过工会和劳动者的协商和确定程序就可以，否则，我们无法解释制度层面合法有效而合同约定无效的逻辑矛盾。
2、北京市人力资源和社会保障局发布2016年劳动争议十大典型案例之三：黄某与某餐饮公司追索劳动报酬纠纷案——约定加班工资基数需合规
裁判观点：仲裁委审理后认为，劳动合同中约定按照最低工资标准支付加班工资的约定，不符合法律及北京市的相关规定，应以正常的月工资3000元为基数计算加班工资。适用的是《北京市工资支付规定》第四十四条第一款规定“按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定”。
理解和思考：该判决结果就是严格按照《劳动合同法》规定的工资基数计算加班工资，并且该案件的前提就是签订劳动合同时已经被安排加班，这个时候不是劳动者选择加班或者不加班的权利，而是选择要不要工作的权利，实质上已经剥夺了劳动者关于加班的选择权。而且，《北京市工资支付规定》第四十四条规定的前提也是该规定中第十四条所规定的劳动者被安排加班的情形，因此，笔者认为，这个典型案例适用于用人单位安排加班的情形，关于劳动者主动选择加班是否能够按照相同思路来处理并不一定。
（二）普通案例及分析
【（2023）粤01民终15900号】经综合折算，加班部分的工资收入不低于以当地最低工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，不违反法律规定。双方于2011年1月20日签订的劳动合同中约定了加班工资的计算基数，故2011年8月至2013年4月期间的加班费基数以1500元为标准，2013年5月至2015年12月的加班费基数以最低工资标准为标准。对于2016年1月及以后的加班费基数，鉴于双方未向本院提交最新劳动合同中的薪资协议附件，本院参照双方前一份合同的约定，按最低工资标准核算。
【（2015）扬民终字第00651号】双方约定加班工资的计算基数是当地最低工资标准，公司已按最低工资标准发放加班工资，再主张加班工资于法无据。
【（2015）厦民终字第772号】用人单位主张与劳动者口头约定了加班工资计算基数为最低工资标准，但劳动者予以否认，用人单位对该主张未提交证据佐证，不予采信。而且双方未在劳动合同中约定加班工资计算基数，故在双方对加班工资计算基数没有约定的情况下，应以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数。
理解和思考：上述三个案例均是以双方意思自治优先，在加班费的计算基数不低于最低工资标准时即认定约定有效，严格按照约定执行。并没有对被动加班和主动加班做出区分。也即认定《劳动法》第四十四条的规定并非效力性强制性规定，如前所述，该种观点与笔者的观点相反。
No.4观点总结和延伸思考
1、通过前述分析以及既有裁判观点，我们不难发现关于加班工资是否可以自由约定在法律上没有明确的规定，司法案例中也存在不同的观点。关于约定加班工资条款的效力判断，笔者认为要在保障劳动者最基本的休息休假的基础上来探讨这个问题，即，第一步是看劳动者有没有选择加班的权利，如果劳动者有自主选择加班或者不加班时，约定加班工资的条款是有效的，当然，基于最低工资保障制度这一效力性强制性规定，约定的加班工资低于最低工资标准的部分无效；若劳动者没有选择权，本身就剥夺了劳动者最基本的休息休假的权利，劳动者是被动安排加班时，这时就完全符合《劳动法》第四十四条规定的情形，应当认定为违反效力性强制性规定而无效。
2、在规范条款对法律后果没有明确规定时，出现不同的裁判观点也是十分常见的，尤其是涉及到判断违反强制性规定的法律行为到底有效还是无效这一问题，这是司法实践中一直以来难以统一和解决的问题，《民法典》之所以将之前的“违反效力性强制性规定无效”修改为现在的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，这是因为之前的规定导致司法实践中一直出现一个错误结论，即，既然法律规定违反效力性强制性规定无效，那么违反管理性强制性规定则当然有效，这种观点在司法实践中普遍且长期存在，而且被认定为区分民事法律行为效力的直接甚至是唯一标准，但原《合同法解释（二）》第14条规定的是违反效力性强制性规定的合同无效，违反管理性强制性规定的应当根据具体情形认定其效力，并非违反管理性规定就当然有效。其实关于效力性强制性规定和管理性强制性规定的区分在司法实践中也始终存在争议，因为这仍然没有一个确定性的区分标准，《民法典》实施后，虽然对之前的条款进行了调整，但同时仍然产生了新的难题，即笔者前面所说的如何认定强制性规定？违反哪些强制性规定不会导致民事法律行为无效？笔者认为，最重要的还是要回归到条款本身的解释，需要我们对规范条款的文义以及设立该规范条款的目的进行解释，再结合最高院理解与适用等书籍中的观点以及各立法专家和学者所发表的方法论，尽量地作出最符合立法目的结论。