挂靠类实际施工人优先受偿权实考

引：在建设工程施工领域，存在着大量实际施工人情形。而实际施工人呈现多种型态，将其类型化后进行研究，具有现实意义。实务中关于转包类实际施工人、违法分包类实际施工人对建筑物或构筑物折价款或拍卖款不享有优先受偿权，已成定论。关于挂靠类实际施工人对建筑物或构筑物折价款或拍卖款是否享有优先受偿权，学界及实务界，均存在分歧，肯定说与否定说几乎不相上下，有研究之现实意义。本文着重从实证方面进行考察，不做过多理论性纠缠。
一、实际施工人概念、种类
本文讨论实际施工人之工程价款优先受偿权，故首先有必要对实际施工人从概念上进行检讨。
（一）审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释关于实际施工人的规定
查原合同法、建筑法、招标投标法等与建设工程勘察、设计、施工最密切联系之部门法，均没有“实际施工人”这一概念。“实际施工人”实为最高人民法院在颁布审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释时创设的一个概念，大抵与“合法施工人”对应。
2004年9月29日最高人民法院审判委员会通过、2005上1月1日施行的第一件关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释，即《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释2004第14号]（以下简称“原建工司法解释一”）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
2019年1月3日最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“建工司法解释二”）第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过、2021年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称“新建工司法解释”）共四十五条。第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。
所以，检讨上述三件司法解释，最高人民法院将实际施工人划分为转包型、违法分包型、借用资质型三种形态。
（二）行政规章关于转包、违法分包、挂靠规定
1、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第七条规定“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。于转包项下，承包人与发包人之间成立第一层级建设工程施工合同关系（若未违反法律、行政法规强制性效力性规范，合同有效）；承包人与受承包人之间成立第二层级建设工程施工合同关系，两者所签订合同虽属真实意思表示，但违反法律和行政法规强制性规定，合同无效。
2、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第十一条规定“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。承包人对外分包的标的物为单位工程、分部工程或分项工程。其违法性主要体现在承包人对分包单位选任时未审查其是否有相应资质。于违法分包项下，承包人与发包人成立第一层级建设工程施工合同关系（若无违反法律、行政法规强制性效力性规范，合同有效）；承包人与分包人之间成立第二层级建设工程施工合同关系，由于分包之违法性，两者之间所签分包合同无效。
3、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。于挂靠项下，须区分发包人是否明知挂靠人系借用他人资质。如果明知借用资质且不反对，则发包人与出名人（被挂靠人）之间成立名义上建设工程施工合同关系，与借名人（挂靠人）之间成立事实建设工程施工合同关系。这两类合同关系均因违反法律和行政法规强制性规定而无效。发包人与被挂靠人之间构成显性合同关系，与借名人成立隐藏合同关系；如果发包人不明知挂靠事实，只在发包人与出名人之间成立建设工程施工合同关系，与借名人即实际施工人之间不成立建设工程施工合同关系。
而在转包、违法分包关系下，受转包人、分包人与发包人之间没有意思联络，没有订立合同意思，不成立任何合同关系。
原建工司法解释（一）和新建工司法解释均在第一条出现“没有资质的实际施工人”这一概念，结合原建工司法解释（二）第二十六条、原建工司法解释（二）第二十四条、新建工司法解释第四十三条规定以及住建部行政规章的规定，可以清晰得出以下结论：实际施工人包括转包型、违法分包型、借用资质型（挂靠型）三种类型。
司法解释与行政规章彼此呼应，互相配合，完成了对实际施工人的定义和分类。
二、承包人建设工程价款优先受偿权之法源检讨
在弄清楚实际施工人类型后，本文重点讨论挂靠型实际施工人对建设工程价款是否享有优先受偿权。而优先受偿权是基于债法上请求权之派生权利。建设工程施工合同中承包人对发包人享有工程价款给付请求权，是其天然权利。基于请求权派生出优先受偿权，而优先受偿权具有法定性和准物权属性（优先受偿权的性质存在多种学说）。
原合同法第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这是我国立法机关首次以成文法形式将承包人优先受偿权予以规定。
原建工司法解释（二）第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应当支持”。第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。
新建工司法解释第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应当支持”。第三十六条规定“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”。第四十一条规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。新建工司法解释的贡献之一在于明确规定该优先权与抵押权、普通债权相比较，具有更加优先地位；贡献之二在于将优先受偿权行使期限作出“延长性”规定，延展至“自发包人应当给付建设工程价款之日起”十八个月内，比以前规定的六个月整整多出十二个月（一年），对于承包人优先受偿权的保护更具有现实意义（本文不再讨论这方面内容）。
在弄清承包人享有建设工程价款优先受偿权之后，如何将该项权利与实际施工人特别是挂靠类实际施工人进行关联，属于第二个层面的问题。本节暂不论述。
三、最高审判机关关于实际施工人优先受偿权观点检讨
弄清上述概念后，再来讨论挂靠类实际施工人优先受偿权，有必要搞清楚最高审判机关到底对此持什么立场以及所持立场之理据何在。笔者试图从以下三个视角对最高审判机关最近十余年所持观点进行了梳理。
1、最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条规定“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第286条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”。
2、与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（原建工司法解释二）配套由最高人民法院编著的《建设工程司法解释二理解与适用》第371页有这样的表述：挂靠或者借用资质的施工人虽然可能承包全部工程，但与发包人之间并无直接的合同关系，只能以出借人或被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业资质的管理。并要求地方各级人民法院有关实际施工人享有建设工程价款优先受偿权问题的意见，与本解释相悖的，应当立即自动停止。
但是，该书第492页对实际施工人进行定义时指出，实际施工人如果与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。该处定义与371页的表述存在逻辑上的矛盾。原建工司法解释（二）、新建工司法解释均规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”享有优先受偿权，并没有对“承包人”进行限缩解释,亦即并未将挂靠类承包人排除在承包人范围之外。
同时，该书第501页还出现了这样的表述“借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同而形成一系列关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权”。肯定此类实际施工人对发包人享有债法上的请求权，无疑间接肯定了其优先受偿权。因为，债法上请求权是优先受偿权的基础性权利，优先受偿权是一种派生权利。
《中华人民共和国民民法典》颁布后，最高人民法院对建工司法解释进行配套修订，并发布新建工司法解释。为与新建工司法解释配套，最高人民法院民一庭编著《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》。该书第450页有这样的表述：在《2018处解释》征求意见稿中，曾对转包、违法分包和挂靠两种形式分别作了规定：征求意见稿第二十四条是关于转包和违法分包情形下实际施工人起诉发包人的规定，第二十五条则规定了挂靠情形下实际施工人的权利救济。第二十五条规定“发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向发包人主张工程价款的，应予支持；实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，出借资质的施工企业在其收取工程款的范围内承担责任。没有证据证明发包人订立合同时明知实际施工人借用建筑施工企业名义签订合同，实际施工人向发包人主张工程价款的，不予支持”。第451页有更加详细的表述：转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出错资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。发包人在订立合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程款。实践中还有一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工企业资质并不知情的。考虑到转包行为与挂靠行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包。
3、最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议意见：《建工解释一》第43条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是转包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规定转包和违法分包两种法律关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工司法解释一》第四十三条的规定突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
该次会议另一个意见为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第793条第1款规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
在此基础上，最高人民法院民一庭2021年第21 次专业法官会议形成一个意见：建设工程价款优先权是指在发包人经承包人催告支付工程款后的合理期限内仍未支付工程款的情况下，承包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或拍卖和价款优先受偿的权利。《中华人民共和国民法典》第807条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。新《建工司法解释》第35条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第807条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。依据上述规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。
笔者对最高人民法院相关会议纪要、相关论著进行梳理，发现最高人民法院对于转包、违法分包类实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，已成定论。对于挂靠类实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权，并未形成一致意见。最高人民法院专业法官会议意见虽不具强制效力，但具有强大指引作用。不过，该会议纪要对于挂靠类实际施工人与发包人成立事实上建设工程施工合同关系且发包人明知是借用资质的情形下，确认挂靠类实际施工人对发包人有债法上请求权，弥补了司法解释的不足。将该法官会议纪要与原建工司法解释二第十七条及新建工司法解释第三十五条相结合，完全可以得出一个结论，即最高人民法院并未排除挂靠类实际施工人对建设工程价款享有优先受偿权，主要对发包人明知实际施工人借用有资质的建筑施工企业与其订立建设工程施工合同，工程项目经验收合格这种情形，明确规定实际施工人享有债法上的请求权。
四、基于同案同判，对最高审判机关关联案例进行检索
笔者尝试使用以下关键词“2019年至今”、“最高法院终审或再审”、“挂靠类施工人优先权”，通过软件对最高人民法院公布的相关案例进行检索，共检索出以下七个比较有典型意义的案例。现将最高人民法院在七个案例中“本院认为”的说理部分进行整理如下：
1、（2020）最高法民终429号《民事判决书》指出“某大酒店还提出，案涉工程还有张三、李四等实际施工人。王五仅就部分工程进行了施工，故其不应就其未施工部分主张工程款，且不享有建设工程价款优先受偿权。对此本院认为，如前所述，《施工合同》《补充协议1》《补充合同2》系王五借用资质与某大酒店签订。尽管在承包案涉工程后，王五又以原A分公司的名义先后与张三、李四等多人签订分包合同，但上述案外人只是与王五构成分包关系，而与某大酒店不成立施工合同关系。经一审查明，某大酒店已付的由张三施工的29万元工程款，亦是基于与王五的合同关系支付，表明某大酒店对于王五的实际施工人主体地位并无异议。现某大酒店以案涉工程还存在其他实际施工人为由主张王五无权主张全部工程款，进而认为其不享有建设工程价款优先受偿权缺乏事实与法律依据，不能成立”。
2、（2020）最高法民申1548号《民事裁定书》关于X公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，最高院如此表述“与发包人签订施工合同的承包人享有工程价款优先受偿权。本案中X公司虽然不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，但确与发包人、承包人三方共同签订合同，其与发包人Y公司具有直接合同关系。一、二审法院对X公司该项诉求予以支持并无不当，Y公司认为X公司系实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权的再审申请理由亦不能成立”（基本事实为案涉工程未经招投标确定承包人的情况下，Y公司与Z公司、X公司三方签订《协议书》，由X公司承揽工程施工。三方协议的实质是以不具有建筑施工企业资质的X公司挂靠Z公司施工，也是在Y公司认诺下直接向X公司发包。协议书因违反法律、行政法规强制性规定而无效，但三方签订协议书，X公司承诺在Z公司不能履行时代为履行合同，是各方真实意思。且Y公司作为发包人，在协议无效后，实际享有由X公司付出而物化的工程实体，由其承担共同给付责任既符合当事人真实意思，亦具有事实和法律依据。）
3、（2020）最高法民终347号《民事判决书》“关于案涉工程优先受偿权问题”是这样论述的：甲公司与乙公司签订《协议书》承包案涉工程，虽然该协议书无效，但建筑材料、工人劳务等已经物化到工程上。根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，甲公司有权请求对本案工程款以案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。
4、（2021）最高法民终727号《民事判决书》对于一审支持申某工程价款优先受偿权的判项未予改判，对一审判决理由亦未变更。该案一审判决有如此表述：依据《中华人民共和国合同法》第286条、《建设工程案件解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条的规定，承包人有权请求对其承建的工程价款行使优先受偿权，承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。本案申某是借用资质的实际施工人，其已取代名义上的承包人X公司，作为实际承包人与Y公司成立事实上的建设工程施工合同关系，此为申某能够请求Y公司付款的理由所在。同理，在案涉工程已经实际交付Y公司的情况下，申某对案涉工程应当享有优先权。
5、（2022）最高法民终4号《民事判决书》叙述一审判决“《备案合同》系郭某借用A公司资质与B公司签订，虽然郭某不是合同名义主体，但郭某是实际权利义务主体，且为B公司知晓，郭某有权就案涉工程价款主张优先受偿权。案涉工程质量经验收合格，郭某于2018年10月9日提起本案诉讼，没有超出权利行使期限，符合法定条件”。最高人民法院在对一审进行部分改判时，只对郭其东享有优先受偿权的金额进行调整,对一审说理没有进行任何调整。
6、（2022）最高法民申22号《民事裁定书》记载：本院经审查认为，何某请求撤销203号民事调解书的再审申请理由不能成立，具体评析如下：第一，203号案件调解孔某享有优先受偿权并无不当。建设工程价款优先受偿权是法定优先权，对于人民法院调解书中明确建设工程价款享有优先受偿权的情形，法律、法规及司法解释并未予以禁止。本案中，A公司从B公司处承包案涉工程后，孔某作为东田三期科技孵化楼项目部负责人与A公司签订《工程项目管理合同》并向B公司实际交纳保证金200万元，A公司、B公司均认可案涉工程由孔某挂靠A公司承建，工程实际由孔某完成施工……由此，B公司对案涉工程实际由孔某借用A公司资质施工是明知或应知的，孔某与B公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，203号案件调解确认孔某在应收工程价款范围内享有优先受偿权并无不当。
7、（2019）最高法民申6085号《民事裁定书》关于甲公司是否可以对工程款就案涉工程行使优先受偿权的问题是这样论述的：依照《中华人民共和国合同法》第269条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，建设工程施工合同的当事人包括承包人和发包人，承包人是按照合同约定进行施工建设的人，发包人是按照约定支付工程价款的人。承包人按照合同约定的标准进行了施工建设，发包人接受了承包人交付的工程项目，承包人即有权请求发包人按照合同约定支付工程款。依照合同法第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”的规定，承包人对工程款还享有就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障请求权优先实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目并交付给发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。因此，虽然在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而未招标或者中标无效的”规定的情形下，建设工程施工合同应当认定无效，但该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现。故应当认定承包人享有优先受偿权。在第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就没有损害发包人的实际利益。但是否享有建设工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了施工建设活动，完成人合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律关于保护工程价款请求权和优先受偿权的目的。
笔者之所以将这个案例放在最后引用，是因为这个案例是七个案例中由最高人民法院对于挂靠类实际施工人享有优先受偿权最直接、最全面表述的一个案例。其说理部分具有相当深刻性，虽然未必完全涵盖了所有应有之义。
在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权系基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或认可挂靠的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠企业）名义，与发包人之间成立事实建设工程施工合同关系。此时，挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，被挂靠人只是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条司法解释规定。
笔者经过将上述七件由最高人民法院终审或再审的案例中涉及实际施工人享有优先受偿权的部分进行比较研究，发现最高人民法院对于挂靠类实际施工人是否享有建设工程价款请求权和优先受偿权，设定在以下情景下是持肯定态度的：即发包人知道或认可实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业承包工程；实际施工人通过组织资金、材料、人工、技术等实际履行了施工合同中关于承包人的义务；建设工程经验收合格且已经实际交付给发包人，从而实际施工人就是实际承包人；实际承包人与发包人之间成立事实上建设工程施工合同关系；承包人依法享有建设工程价款优先受偿权，实际承包人亦享有建设工程价款给付请求权和优先受偿权。
笔者还注意到，最高人民法院在制定司法时虽然没有明确规定挂靠类实际施工人享有工程款请求权和优先受偿权，但也确实没有明确作出排除性规定。况且，上述案例均发生在原建工司法（二）或新建工司法解释颁布之后，最高人民法院审理之后将案例上网公布，实则已经向全社会传递出明确的价值理念--明知型挂靠类实际施工人对发包人享有债法请求权以及优先受偿权。
五、明知型挂靠类实际施工人优先受偿权法理检要
《民法典》第146条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。仔细探究原《民法通则》第58条“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”；原《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的”两部法律中类似条款，民法典第146条似乎形之于该两部旧法规定，但又有区别。
民法典第146条第一款规定，行为人与第三人之间的意思表示是虚假的，是伪装的。之所以虚假以及伪装，从法理上推敲显然行为人与相对人之间属于“通谋”，属于“串通”型。因而法律规定，该伪装行为无效。发包人明知挂靠事实，明知其本身与被挂靠人之间没有任何实质性意思联络比如没有现场考察、没有投标、没有谈判、没有订约、没有履约等具体内容的协商，其信赖的是挂靠人，只是为了从形式上满足法律规定的合同要件，允许挂靠人借用他人资质与之订立合同，因此，发包人与被挂靠人之间签订合同其实就是“掩耳盗铃”，因此，法律直接将其评价为无效。
民法典第146条第二款规定，隐藏的民事法律行为依照有关法律规定处理。第一层含义是指存在一个隐藏的法律关系，需要将其揭示出来，让其暴露在阳光下，进行法律评审。在借用资质挂靠情形下，隐藏的法律关系就是发包人与挂靠人之间基于真实意思表示订立的建设工程施工合同。之所以规定“依照有关法律规定处理”，系基于民法典第153条规定，依据该条规定分析挂靠人与发包人之间的合同关系是否构成对法律、行政法规强制性效力性规定之违反、是否构成对公序良俗之违反。显然，考察建筑法、招标投标法以及建设工程质量管理条例等法律和行政法规，对于借用资质型即挂靠型施工关系均作出禁止性规定。所以，挂靠人与发包人之间的合同关系依法当然亦归无效。
如前所述，亦如相关案例中“本院认为”所述，明知型挂靠类实际施工人与发包人之间成立事实上的建设工程施工合同关系，此类实际施工人也就是实际承包人。实际承包人当然是承包人。承包人对发包人享有工程价款给付请求权是法律赋予承包人的一项天然权利，作为实际承包人的挂靠人也就对发包人享有工程价款请求权----债法上请求权。
从逻辑上讲，只有论证挂靠类实际施工人之工程价款请求权基础，才有讨论价款优先受偿权的可能性。原建工司法解释（二）第17条规定、新建工司法解释第35条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”享有建设工程价款优先受偿权，结合司法解释规定外延未有限缩性规定、最高院法官会议精神未作排除性规定、最高院相关案例明确作出肯定性判决，可以得出一个肯定性结论：该条款对于明知型排行类实际承包人并没有排除在优先受偿权之外，亦即该类型实际承包人对建设工程折价款或拍卖款是享有优先受偿权的。正如前面引用的一个判例所言，只要实际承包人全面履行了合同约定的义务，完成了合同约定施工范围内的所有施工内容，并经验收符合设计要求和规范标准，发包人所信赖的利益----承包人按时、保质完成施工并交付成果---已经完全实现，发包人的利益则没有受到任何损害。此时，发包人没有任何理由无偿占有建设成果，否则将构成不当得利。而实际承包人通过组织人工、材料、机械、资金、技术等生产要素完成施工，最终物化为建设工程成果，实际承包人有权取回相应施工费用（包括但不限于直接费、间接费、利润），此为承包人先取特权应有之义。为保护实际承包人利益、保障工人工资，此时赋予实际承包人价款请求权及优先受偿权比赋予出名承包人更具有现实和实质意义。因为，出名承包人即便行使该项优先权，其最终只需要实现其“管理费”即为已足，其通过行使优先权取回的利益，除去“管理费”最终都支付给了实际承包人。
如果出名承包人是一个讲信誉且不存在债务风险的主体，实际施工人借其名义行使优先受偿权，再将变现的权益从出名承包人支付给实际承包人，当无所虞；但如果某些出名承包人蛮不讲理，其通过行使优先受偿权并予变现却不支付给实际承包人，或者其本身陷入诉讼泥沼，其优先权项下利益极可能被其他债权人盯上且被司法钳制，则实际承包人的利益将处于十分不利甚至十分危险的境地，极大增加了实际承包人的维权风险和成本，而且甚至可能衍生出其他极端事件，反而不利于社会秩序的稳定，也不利于弘扬社会主义核心价值观，更不符合立法目的。
基于现实中大量存在借用型实际施工人，如何让他们在为社会做出贡献的同时，使其合法利益能够得到法律上现实且有力量的保护，应当成为法律人现实考量的重大课题。笔者有时也在思考，最高人民法院之所以不在司法解释中对该类实际施工人优先受偿权作出明确规定，而在实际案例中用大量篇幅进行论证并予支持，可能是考虑实际施工人借用他人资质毕竟是违法行为，如果公然以解释法律方式进行宣示，将影响建设行政主管部门对借用行为的查处。违法行为毕竟不为传统价值观所接纳，也为世俗社会所不容，因而不宜通过解释法律的方式直接规定，只能在具体案例中向实务界、向全社会传递出该类型实际施工人优先受偿权亦在保护之列的明确而强烈的信号。
后记：关于建设工程价款优先受偿权内涵、客体、范围、时限、程序等具体内容，尚有太多颇值研究，期能见到专家、学者规格文章，指引方向。