以案说法：以在建工程作为租赁物的正确姿势

实践中很多在建工程建设工期长，花费大，出租人为了解决资金不足的问题，往往选择与融资租赁公司签订协议的方式来推进项目。那么在以在建工程为租赁物开展融资租赁业务时，要保持什么样的正确姿势呢？
一、非设备类在建工程不是融资租赁关系中的适格租赁物
案例索引：民生金融租赁股份有限公司与海南民生蓝海海洋产业发展有限公司、海南兰海实业集团有限公司融资租赁合同纠纷
案号：（2018）津72民初588号
事实概要：
2013年6月1日，蓝海产业公司作为发包人，蓝钻公司作为承包人，双方签订《三亚市崖州中心渔港及配套工程总承包施工合同》，约定由蓝钻公司对该工程进行施工，合同价263276万元。工程包括三个部分，即码头建筑安装及港池和航道疏浚工程，码头配套项目的建设安装工程，渔民安置区和渔港新村建筑安装工程。2013年8月1日，民生公司为出租人，蓝海产业公司为承租人，双方签订融资租赁合同，融资租赁本金为15亿元。合同约定，出租人、承租人和供应商签订《总承包施工合同权利义务转让协议》，约定由出租人受让承租人作为买受人在《总承包施工合同》项下的权利义务，实际向供应商购买《总承包施工合同》项下的设备。
裁判要旨：
涉案民生公司与蓝海产业公司虽然签订了名为设备类的《融资租赁合同》，但在“设备清单”中却载明租赁物为三亚市崖州中心渔港及配套工程，包括码头建筑安装及港池和航道疏浚工程、码头配套项目建筑安装工程、渔民安置区和渔港新村建筑安装工程。上述租赁物均为在建工程，在合同履行中，民生公司既未取得租赁物的所有权，蓝海产业公司也未取得租赁物的占有和使用，故双方签署的《融资租赁合同》不符合《中华人民共和国合同法》关于融资租赁的规定，双方不构成融资租赁合同法律关系。实际为民间借贷法律关系。
法律分析：
本案的裁判时间在2019年11月，虽然被发回重审了，但是对我们理解融资租赁的租赁物也有一定启示。《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果促进合规建设”工作的通知》（银保监发〔2019〕23号）附件二2019年非银行领域“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作要点中明确：（二）金融租赁公司“4.业务经营”一节中特别规定，“违规以公益性资产、在建工程、未取得所有权或所有权存在瑕疵的财产作为租赁物”。今年银保监会颁发的《关于加强金融租赁公司融资租赁业务合规监管有关问题的通知》（银保监办发〔2022〕12号）（下称“12号文”）第二条加强构筑物作为租赁物的适格性监管中，“严禁将道路、市政管道、水利管道、桥梁、坝、堰、水道、洞，非设备类在建工程、涉嫌新增地方政府隐性债务以及被处置后可能影响公共服务正常供应的构筑物作为租赁物”。至此，金融监管明确将构筑物等非设备类在建工程列入禁止的租赁物范围。与此相应的，司法机关在裁判时对于以非设备类在建工程为租赁物的往往会以权属并未发生转移不具备融物要素而认定名为融资实为借贷。
二、设备类在建工程在开展融资租赁交易时，出租人通过以在建工程合同项下的权利转移取得租赁物所有权
案例索引：特变电工新疆新能源股份有限公司与盱眙高传风力发电有限公司、南京高传机电自动控制设备有限公司等建设工程施工合同纠纷
案号：（2020）苏08民初1号
事实概要：
2017年1月25日，盱眙高传公司（发包人）与特变电工公司（承包人）签订《承包合同》，约定由特变电工公司承包盱眙高传观音寺三河农场官滩风电场99MW建设项目。2017年5月11日，华夏金租（出租人）、盱眙高传公司、特变电工公司三方签订《承包合同》之《权利义务转让协议》，约定华夏金租受让盱眙高传公司在《承包合同》项下租赁物建造设备、组件及其材料购买以及享有建成后项目全部资产之所有权所涉及的合同权利义务转让，《承包合同》项下其他合同权利义务并不因此发生转让，仍由盱眙高传公司与特变电工公司按《承包合同》的约定予以履行。
裁判要旨：
当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。2019年1月25日补充协议中约定了管理费用的支付期限，而盱眙高传公司未按照约定支付管理费用，特变电工公司有权解除合同。原告向本院提起诉讼，请求解除涉案《承包合同》，即已通过诉讼的方式通知了被告解除合同的主张。另外，涉案《承包合同》只是有部分权利义务转让，而非全部转让，因此，并不存在特变电工公司起诉对象错误的问题。
法律分析：
根据在建工程的定义指企业资产的新建、改建、扩建，或技术改造、设备更新和大修理工程等尚未完工的工程支出，那么在建工程可以分为耗期很长的设备以及建设更新中的构筑物/建筑物。如前文论述，12号文将禁止的对象限定在非设备类在建工程，并未提设备类在建工程。那么在监管已经对在建工程做了前述细致划分后，对于没有规定的设备类在建工程无疑是可以作为租赁物的。而本案中华夏金租转让的承包合同项下的建造设备及其建成后的项目资产属于设备类在建工程，因此裁判中基于涉案《承包合同》只是有部分权利义务转让，肯定了融资方的诉讼主体身份，并未否定融资租赁法律关系。当然这也与本案的诉讼请求相关。
三、以在建工程合同项下权利义务概括转让开展融资租赁业务引发的风险
案例索引：中民国际融资租赁股份有限公司与南通市港航工程有限公司、淮安中油隆亿能源实业有限公司建设工程施工合同纠纷
案号：（2021）苏08民终2475号
案件事实：
2017年4月21日，港航公司与隆亿公司签署了《建设工程施工合同》。合同约定：发包人接受承包人对淮安港淮阴港区许渡作业区码头工程项目HY-XD-SG2标段施工的投标，双方经友好协商码头前沿一台门式起重机和四台固定式起重机由发包人提供设备，承包人配合安装。此后，港航公司还与隆亿公司签署了《淮安港淮阴港区许渡作业区码头工程协议（1）》、《淮安港淮阴港区许渡作业区码头工程协议（2）》，隆亿公司将淮安港淮阴港区许渡作业区码头工程弃土区土方外运工程以及淮安港淮阴港区许渡作业区码头工程墙后水泥土回填工程承包给港航公司施工。2017年4月，隆亿公司与中民公司开展融资租赁合作，要求港航公司与隆亿公司、中民公司就上述三份协议项下的权利和义务转让事宜签署权利义务转让协议，约定由中民公司直接向港航公司支付相关工程进度款项，其他权利义务仍由隆亿公司承担。2017年5月8日，中民公司（甲方）与隆亿公司（乙方）以及港航公司（丙方）签订《权利义务转让协议》，协议主要内容中转让标的记载为：本协议项下的转让标的为乙方作为发包人在《施工合同》项下的全部权利及付款义务。乙方为《施工合同》中的发包人，依据本协议约定，乙方将《施工合同》项下发包人的全部权利及付款义务，一次性无偿的概括性转让给甲方;丙方同意并认同该权利义务的转让。自权利义务转让之日起，甲方继受乙方在《施工合同》中发包人的全部权利与付款义务;乙方不再是《施工合同》的发包人，但乙方应继续履行《施工合同》中发包人除付款义务之外的其他义务。
裁判要旨：
中民公司主张依据《权利义务转让协议》各方构成委托付款关系。本院经审查认为，该权利义务转让协议明确约定中民公司受让隆亿公司作为发包人在建设工程施工合同项下的全部权利及付款义务，故该协议应认定为权利义务概括转让协议，中民公司根据该协议享有发包人权利并承担付款义务，其与隆亿公司和港航公司之间并非委托付款关系。
法律分析：
在本案中，中民公司作为出租人原本只是为隆亿公司融资，但是因为《权利义务转让协议》中约定转让施工合同项下的全部权利及付款义务，这一概括转让使得中民公司实际继受了发包人的地位。可见，在租赁物涉及在建工程时，不仅存在无法被认定为融资租赁关系的风险，还存在继受发包人地位的风险。而中民公司作为金融机构不具有项目管理的能力，无法控制负债，因此这种转让方式就不是在建工程作为租赁物时转让的正确姿势。
四、总结
综合上述案例和分析，目前监管要求和司法裁判都将非设备类在建工程排除在适格租赁物的范围。对于以设备类在建工程为租赁物开展的融资租赁业务，须警惕不同交易形式会带来不同法律风险。出租人作为金融机构不具有项目管理的能力，无法控制项目本身的负债，因此洞悉以在建工程作为租赁物开展业务的正确姿势，当属必修的功课。