争议解决 | 浅谈“实际施工人的认定”

随着时代的进步，各个地区的经济都在飞速发展，建筑行业也是日渐繁荣，但随之而来的还伴有大量建设工程施工合同纠纷案件，根据alpha公布的数据，去年2022年一年之间，全国各地法院共承办了73144起建设工程施工合同纠纷案件，包含最高人民法院审理的155起。在这155起案件中，涉及“实际施工人”的足足有47起，这意味着在当今司法实践中存在不少因认定实际施工人而产生争议纠纷的案件。本次将通过最高院的裁判案例、结合最高院以及各地高院发布的会议纪要，谈一下司法实践中是如何认定实际施工人，以及为什么要精准把握“认定实际施工人”。
一、实际施工人的概念
“实际施工人”是最高人民法院于2004年在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004版）》（以下简称“建设工程司法解释（一）”）首次提出的概念，并且通过其第一、四、二十五、二十六条对于“实际施工人”享有的诉权予以说明，其中就包含在案件纠纷中最为常见的“实际施工人突破合同相对性原理诉请发包人”的规定。但即便如此，最高院对于“实际施工人”最为重要的概念以及如何认定却只字未提。
直至2016年最高人民法院才正式对“实际施工人”的司法认定条件作出答复：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
但随着几年过去，即便这个概念一直沿用至今，最高院仍未对于如何“认定实际施工人”作出任何回应，这也使得司法实践中各地法院在适用上述概念的过程中产生了一定的差异。
二、实际施工人的认定标准
正如上述所说，截止于今日，最高院仍未就上述问题出台任何相关的法律规定或司法解释，但认定实际施工人作为建设工程施工合同中最重要的争议焦点之一，最高院、各地高级人民法院一直在就该问题进行研究、探讨，并形成了大量会议纪要及疑难答复，如最高人民法院民一庭于2019年在《民事审判指导与参考》中发布的文章“建设工程施工合同实际施工人的认定规则”中论述道：实际施工人主要表现为：（1）挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；（2）层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要》等多地高级人民法院也均有类似的观点：（1）实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人；（2）建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人；（3）实际施工人不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工个体。
三、法院裁判要旨
以上我们是从法律规定的角度出发，阐述了认定实际施工人的标准有哪些，但司法实践中由于缺少最高院出台的正式规范来指引如何认定实际施工人，因此各地法院在审理该类案件时很大程度需要参考最高院作出的判决来综合认定，因此本次也通过最高院的几个案例并结合其争议焦点，分析最高院是通过哪几个特征来认定当事人是否属于涉案工程中的实际施工人：
（一）齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（公报案例）
最高人民法院｜（2011）民提字第104号
争议焦点：环盾公司是否是涉案工程的实际施工人？
最高院再审认为：首先，虽然从本案建设工程施工合同的形式看，承包人为第九冶金建设公司第五分公司，与环盾公司并无直接的法律关系，从本案施工合同的内容看，也没有约定与环盾公司有关的权利义务内容，但是，环盾公司证明本案施工合同乙方（承包方）一栏记载的电话0534—5676388、0534—5676999均是环盾公司办公电话。其次，环盾公司提供的提货单证明永君公司抵顶工程款的钢材均运送到环盾公司；环盾公司的财务记账凭证、外联单位的收款收据、发票等证据能够证明支付给涉案工程外联单位的各种款项由环盾公司支付；环盾公司法定代表人刘文栋还以“第九冶金建筑公司第五分公司”名义与案外人山东英格利实业有限公司签订的用于“济南永君钢铁公司轧钢厂房”工程预拌混凝土供需合同。最后，环盾公司持有双方争议工程的施工合同、施工技术资料，收取了永君公司供应的工程用钢材及永君公司支付的工程价款。因此，原一、二审和认定环盾公司是涉案工程的实际施工人并无不当。永君公司提出的主张环盾公司不是实际施工人的申请再审理由不成立，本院不予支持。
（二）许荣明、北京中关村开发建设股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
最高人民法院｜（2021）最高法民终663号
争议焦点：许荣明是否为本案实际施工人
最高院二审认为：对此本院认为，实际施工人系指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。案涉工程的专业分包合同是由中关村建设公司或其新疆分公司与中船公司等专业分包人签订，并非与许荣明签订；该分包部分由中船公司等公司具体施工，许荣明并未实际施工。许荣明亦无证据证明专业分包工程所涉合同系其以中关村建设公司的名义签订，也无证据证明其垫资支付了该部分工程款、组织人员和机械等对专业分包工程进行施工。据此，原判决认定中关村建设公司将专业工程分包、许荣明非此部分工程的实际施工人，并无不当，许荣明关于其是上述专业分包工程的实际施工人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
（三）罗尚雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
最高人民法院｜（2021）最高法民终394号
争议焦点：罗尚雄系转包关系下的实际施工人，案外人付子远、刘常先非本案实际施工人
最高院二审认为：本案涉及遵义开投公司与承包人钢建公司之间的建设工程施工合同关系、承包人即转包人钢建公司和转承包人罗尚雄之间的转包关系，罗尚雄系根据《项目内部承包合同》对案涉工程进行施工。钢建公司始终认可罗尚雄的实际施工人身份，付子远、刘常先仅是罗尚雄组织的劳务班组，施工过程中各类工程联系单和联系函件、对外所签各种合同以及委托司法鉴定时所提供的施工材料等均印证了这一事实。2016年12月7日和2017年1月19日两次《会议纪要》的记载内容表明，在案涉工程产生问题时，罗尚雄以钢建公司项目部名义召集各班组进行协调处理，参会人员并非只有作为劳务班的付子远、刘常先，还有爆破班、车队等其他人员等，且有钢建公司人员参会，该情况进一步验证了罗尚雄为转包关系下的实际施工人。此外，罗尚雄已完成部分工程价款金额为113595336.99元，除去遵义开投公司对有关项目计价有异议外，上述金额仍远远超过了罗尚雄应支付给付子远和刘常先的工程款。遵义开投公司未举示证据证明未支付的工程款不是罗尚雄所投入的情况下，该部分应被认定为罗尚雄的相关投入。罗尚雄对案涉工程实际进行了投入，对施工现场进行管控并协调相关事宜，应为案涉工程的实际施工人。
（四）郑财文、临高县城镇建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
最高人民法院｜（2021）最高法民申1676号
争议焦点：郑财文是否为案涉工程的实际施工人
最高院再审认为：判断实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。本案中，郑财文提交了《施工项目经营、管理责任承包合同》《项目安全生产目标责任书》及河南高速公司出具的情况说明来证实其为实际施工人。经审查，郑财文提交的证据仅能证明其与河南高速公司存在合同关系，并不能证明其在签订合同后，其就案涉工程自行组织施工、购买材料、发放工人工资等事实，亦未提供证据证明其与河南高速公司之间关于案涉工程款的资金往来情况。本案案涉工程的施工资料及工程签证中也未出现郑财文的姓名，故一审认定现有证据尚不足以证实郑财文系案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。
通过上述案件，我们不难看出，最高院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，认定当事人是否为实际施工人，主要结合以下几点判断：（1）是否为合同实际主体；（2）是否实际参与工程施工；（3）是否组织、协调施工人员施工（4）是否代为垫付或支付工程款；（5）是否为工程款的接收方。
四、认定实际施工人对建设工程案件的影响
那么认定实际施工人会对审理建设工程施工合同纠纷产生什么影响呢？这就需要了解为什么会设有实际施工人这个制度。
首先，建筑领域的施工人员包含很大一部分的农民工群体，而这些农民工群体通常就职于小型建筑企业，这些建筑企业往往缺乏资质，因此这些农民工的权益往往难以得到保障。其次，出于成本的考虑，具有建筑资质的大型企业通常在承包到建设工程后，将技术要求不高的一些工程或劳务通过分包或转包的方式转给缺乏相应资质的施工团队，最终以一个较低的成本完成项目，而经过层层转包、分包后，往往最终负责施工的也是上述这些农民工群体，且经过层层分包、转包后，农民工的权益往往更加难以保障。为解决这一民生问题，最高人民法院最终于2004年出台《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释2004》），该司法解释突破合同相对性原则，创设了“实际施工人”概念，其目的在于保护这些弱势的农民工群体，维护其合法利益。
水能载舟，亦能覆舟，正是由于最高院出具了该条司法解释，赋予了实际施工人突破合同相对性原理的权利。这也使得司法实践中出现了大量突破司法解释原意，滥用此条规定的情形，大量原告自顾自地贴上实际施工人的标签，将发包人列为被告，给发包方增添了诉累，也浪费了大量的司法资源，对此最高人民法院《关于建设工程的会议纪要及案例指导意见》正式就此作出回应：“对于司法解释的适用应当从严把握”。只有严格把握认定实际施工人，才能既做到既保护农民工群体权益，又不会损害发包方利益，浪费司法资源。