PPP模式下的法律风险及防范

政府与社会资本合作（Public-Private-Partnership，PPP）是政府在公共服务领域和基础设施建设中，采用的一种引入社会资本参与公共产品供给的项目运作模式。PPP模式，不仅是一种项目融资方式，更是一种提高社会资源管理效率的方式，其核心是合同管理，是基于完备合同下的契约精神。PPP模式是我国解决地方政府债务、利用民间资本、推进体制改革的重要举措，因此，对PPP项目相关法律问题进行探讨具有重要意义。
概念特征
从国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》可以看出，PPP模式具有以下特征：
合作主体分别为政府和社会资本，两者具有不同的性质。通过PPP模式，政府可以缓解财政压力、转变职能，社会资本能够获得稳定的投资回报；适用范围主要是，基础设施和公共服务领域内的纯公共品或准公共品；资金来源主要为社会资本，这种资金的性质包括内资和外资，私营和国有，这些非政府资本通过特许经营、购买服务、股权合作等方式进入基础设施和公共服务领域。
核心是合同管理，是契约精神，它不仅是合作方式的改变，更是合作理念的转变。政府和社会资本同为平等的合同双方，风险要公担，利益要共享。

基本结构
结构灵活多样，几乎涵盖了介于完全由政府直接供给与完全由社会资本供给公共产品之间的所有公共服务模式。在财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》中主要列明了六种PPP模式的基本结构，分别为：委托运营（O&M）、管理合同（MC）、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）、转让-运营-移交（TOT）和改建-运营-移交（ROT）。但这六种并不是PPP模式的全部，根据不同的组合，会产生出几十种不同的运作模式。
每种PPP模式全过程所包含的阶段内容各不相同，需要结合具体的PPP项目特点选择适用。如，目前水处理行业采用委托运营模式的前景普遍被业界看好，而管理合同模式在节能环保领域内得到较多运用；BOT模式通常适用于“绿地投资”，而ROT在水电厂技术改造和医院重组重构中都得到了运用。
法律风险
导致PPP模式法律风险的原因，主要来自外部法律环境的不稳定性和法律主体行为的可变性两个方面：
首先，现有法律规定不确定、不完善的风险。依据现有的法律、法规和政策，结合具体项目中国家发改委和财政部的有关意见，可以将现行的PPP模式法律依据总结为“发改委体系”和“财政部体系”两种并不完全一致的法律架构。由于两部委设置各自的PPP法律架构的角度不同，故具体规定存在相冲突或不一致的情况。如，两部委分别牵头PPP，导致了PPP模式项目筛选缺乏明确的责任主体和统一的筛选标准；两部委对社会资本如何界定的认识存在差异：发改委认为社会资本包括了符合条件的国有企业、民营企业和其他各类企业，而财政部认为社会资本是建立了现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所包括的融资平台及其他的控股国有企业。两者规定的差异，导致了对控股国有企业是否可以参与PPP模式项目，在什么范围内参与PPP模式项目这一问题阐述不清。
另外，两部委的PPP项目招商方式也不同。发改委体系的PPP项目招商方式主要从特许经营角度出发，经营项目、准经营项目通过政府授予特许经营权的方式采用PPP模式，而财政部体系的PPP模式项目招商方式则是从政府采购角度出发，按照政府采购法的有关规定，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体。面对发改委体系的PPP模式和财政部体系的PPP模式规定之间存在的差异，目前并无法律、法规和政策明确规定。
其次，未来法律变更的风险。除了现有法律规定的不确定和不完善之外，PPP模式还有可能面临法律变更的风险。法律变更的风险主要是指，颁布、修订、重新诠释法律或规定而导致项目的合法性、市场需求、产品/服务收费、合同协议的有效性等元素发生变化，从而威胁到项目的正常建设和运营，甚至直接导致项目的中指和失败的风险。当前我国的PPP模式发展尚处起步阶段，相应的法律法规还在不断地完善和健全过程中，所以法律变更会成为一个潜在的风险。
PPP项目的参与主体，一般包括项目发起人、项目投资人、项目公司、勘察设计公司、施工企业、监理单位、原材料供应商、设备供应商、贷款银行、证券公司、融资担保人、保险公司等。PPP模式的复杂性，使其项目在实际运作过程中，难免会涉及到众多领域的商业活动，使PPP项目运作过程中潜在的法律主体行为可变性风险增大。
PPP模式法律主体行为的可变性，具体表现为：政府干预，有关部门直接干预项目建设/运营，影响社会资本的自主决策力；工程/运营变更，由于前期设计的可建造性差、设计错误或含糊、合同变更、业主变更等原因引发的工程/运营变更；完工风险，工期拖延、成本超支、项目投产后达不到预期的目标，从而导致现金流不足，不能按时偿还债务等；供应风险，原材料、资源、设备或能源供应不及时给项目带来损失；特许经营人能力不足，导致建设、运营效率低下；其他第三方延误/违约，除政府和社会资本投资者以外，其他项目参与者拒绝履行合同约定的责任和义务，或履行时间延迟。
PPP项目法律主体行为的可变性，具体表现远不止以上所列，但其本质都违背了项目合同的契约精神。因此，对这一问题的防范还应从完善项目的合同管理入手。
防范措施
首先，律师在PPP项目提供法律服务的过程中，应密切关注PPP模式的法规、政策，并应结合具体的项目特点，审慎地就该项目的法律适用问题提供法律分析意见。
其次，对于外部法律环境不稳定性风险在项目运作中的防范，主要还是要通过对政府和社会资本权利义务的合理界定来实现，即通过合同条款，对可能出现的风险应对方式、纠纷处理和责任归责，事先作出明确约定。当已发生或即将发生的法律变更对项目运营产生影响时，任何一方可致函另一方，表明其对可能造成后果的意见，包括对项目运营的任何必要变动，是否需要对合同条款进行任何变更以适应法律变更，导致的任何收益损失、任何成本变动等，并应提出实施变动的具体办法。在收到任何一方发出的通知后，双方应在可能的情况下尽快进行讨论并达成一致意见。
同时，针对法律主体行为可变性风险之防范，主要通过加强对PPP项目合同的起草、谈判、履行、变更、解除、转让、终止，直至失效进行全过程的管理，通过合同正确表达意愿、合理分配风险、妥善履行义务、有效主张权利来实现。如，针对政府干预，除了在合同中约定政府部门不得干预项目内部管理事务外，还应在合同中明确政府部门在需要其参与的事务中的具体参与时点和方式，且在争议解决或赔偿机制中要涉及该项风险；针对特许经营人能力不足，在合同中应明确规定构成项目公司违约事件的范围，以及发生这些违约事件后政府部门应该采取的处理手段和处理程序；针对第三方延误，合同中应明确约定双方在工程或其他任何部分与所规定的质量或安全要求严重不符时，有权自己进行或令第三方进行必要的纠正，并根据实际情况向第三方索赔。
综上，仅仅是PPP项目合同中很小的一部分。整个PPP项目中应签署的合同或协议，包括：咨询合同、项目公司合同、特许权协议、贷款合同、承包合同、购买合同、供应合同、运营和维护合同、保险合同和托管合同等，将组成一个有机的整体，并相互影响。
因此，律师在参与PPP项目合同管理时，应协助项目参与方选择合适的项目交易结构，确立恰当的风险分配机制，注重细化和完善合同条款，妥善安排合同双方权力义务关系，以此作为规制项目参与各方行为，保障项目顺利实施。