私募基金募集阶段，托管人履行哪些职责

基金托管人通常不参与基金募集行为，现行法律法规也并未规定托管人在募集阶段的责任，合同通常对此也没有明确约定。在投资人诉请托管人承担赔偿责任的案件中，法院秉持什么裁判思路呢？
一、看案例
案例一
案件名称：中国建设银行股份有限公司株洲市分行、中信银行股份有限公司长沙分行等与郴州汉红股权投资基金管理有限公司、唐太平等侵权责任纠纷二审民事判决书
案号：（2019）湘02民终2403号
裁判观点：被告光大银行长沙分行虽与原告不具有直接的合同关系，但其作为汉红基金的托管行，其职责在于保证基金的财产安全；并应监督基金管理人的投资运作行为。其对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。被告光大银行长沙分行未提供充分证据证实其在与湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）签订基金托管协议时对汉红基金公司及湖南汉红弘新投资管理中心（有限合伙）的运作是否合法合规进行了合理审查。签订基金托管协议后，未对汉红基金的投资运作进行合理监督。本院认为，被告光大银行长沙分行在对汉红基金资金托管过程中存在过失。该过失行为与原告在本案中的损失亦具有因果关系，也应对原告的损失承担一定的赔偿责任。被告光大银行长沙分行作为汉红基金的托管银行，在本案中的责任主要体现在对汉红基金缺乏必要的审查和监督。其在本案中的责任承担也应为在被告汉红基金公司责任承担的基础上承担补充赔偿责任。综合考虑上述情由及对原告造成损失的原因力大小，本院酌情认定被告光大银行长沙分行承担40%的补充赔偿责任。
案例二
案件名称：中国民生银行股份有限公司、史静合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）粤03民终16127号
裁判意见：本案中，在基金募集期已到期的情况下，基金投资者交付的认购金额合计仍远低于3500万元的标准，按照上述合同约定，涉案基金的成立条件并未成就，基金托管人不能履行职责，且基金管理人应当依约返还投资者已缴纳的款项。但是，民生银行作为基金托管人，明知或应当知道基金成立条件远未成就，却未能按照上述法律、部门规章的规定及合同约定履行监督职责，及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，也未跟进基金管理人的后续处理，仍然按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令，故一审法院认定民生银行怠于履行法律及合同义务、构成违约并无不当。
案例三
案件名称：中国光大银行股份有限公司北京分行等与陈慧萍委托理财合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
案号：（2020）京民申2255号
裁判意见：光大北京分行系本案合同的签约主体，亦系资产托管人，应当安全保管陈慧萍交付的资金。光大北京分行作为合同主体和专业的资产托管人，应当审查本案合同的生效条件是否成就。在合同不生效的情况下，光大北京分行应当向陈慧萍返还资金。现光大北京分行在未审查合同生效条件是否成就的情况下，执行启明乐投公司的投资指令，对于陈慧萍资金损失的产生存在过错，应当向陈慧萍承担赔偿责任。原审法院判令光大北京分行向陈慧萍承担补充赔偿责任，处理结果并无不当。
二、析法理
依据《证券投资基金法》第二条，公募或私募的证券投资基金适用该法，私募股权等非证券投资基金不适用。但《私募投资基金备案须知》并未区分非证券投资基金和证券投资基金，规定私募投资基金托管人应当严格履行《证券投资基金法》规定的法定职责。实践中《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条也是法院审查托管人是否履行义务的主要依据。
《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条规定基金托管人应当履行12项法定职责，涵盖了投资阶段审查基金管理人的投资指令是否违反法律法规及合同约定；管理阶段安全保管基金财产、保存托管业务相关资料并履行信息披露职责、对财务会计报告出具意见；退出阶段及时办理清算、交割事宜等职责，却并未明确基金托管人是否应当对基金管理人的募集行为承担审查监督职责。实践中，基金托管人在不同时担任基金销售机构的情况下，并不参与基金的募集工作，因此基金合同中通常并不对基金托管人募集阶段的责任进行约定。
但是，从上述司法判决来看，法院通常认定基金托管人对于基金的募集工作仍具有一定程度的审查监督职责，表现在：
1.基金托管人应当审查私募基金管理人是否登记
我国私募基金管理人采取登记制，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条规定，各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记。因此，依法向基金业协会申请登记是私募基金管理人取得发行私募基金资格的前提。在湖南省株洲市中级人民法院审理的（2019）湘02民终2403号一案中，一审法院即认为，基金托管人的职责在于保证基金的财产安全，在签订《基金托管协议》时应当对基金管理人的运作是否合法合规进行合理审查。
2.基金托管人应当审查基金合同是否成立
基金合同成立并生效是基金合法存续的前提，也是基金管理人和基金托管人履行职责，开展后续投资行为的前提。如深圳市中级人民法院审理的（2018）粤03民终16127号一案中，《基金合同》明确约定了投资者合计认购金额达到一定数量等作为基金成立条件，在未满足前述成立条件时，基金托管人不承担《基金合同》项下职责，也不能履行《基金合同》项下执行基金管理人投资指令的职责。当基金托管人明知或应当知道基金成立条件未成就时，应当及时提示基金管理人违规风险，依法履行通知基金管理人等程序，并跟进基金管理人的后续处理，而不能对基金成立条件是否成就不予审核即按照基金已正常成立的情况执行基金管理人的投资指令。
3.基金托管人应当审查基金产品是否备案
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条规定，各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。同时，办理基金备案手续也是基金管理人的职责之一。
北京市高级人民法院审理的（2020）京民申2255号一案中，合同明确约定自资产管理计划备案手续办理完毕，获中国证监会书面确认之日起生效。而托管人在未审查资管产品备案手续是否办理完毕的情况下即执行管理人的投资指令，存在过错，并据此判令托管人对投资者损失承担补充赔偿责任。虽然该案所涉产品并非私募基金产品，但在《资管新规》背景下，案涉产品与私募基金产品属于同一类资产管理产品，因此该案对私募基金托管人的责任承担同样具有参考作用。
以上案例，给托管人在募集阶段职责的具体化提供了明确参照。看案例析法理，指导业务实践！