违法分包45问（1）热点答疑

问题1:劳务合同直接由项目经理与自然人签订是否属于违法分包或者有劳务关系，但不签订合同是否属于违法分包（这种情况在民营企业的经营模式中是普遍方式）？
答：项目经理与自然人签订劳务分包合同属于违法分包。理由如下：
《建筑业企业资质标准》（2014年修订，2015年1月1日开始实行。下同）总则第1条规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。总则第2条规定：申请建筑业企业资质的前提是“具有法人资格的企业”。也就是说，只有法人才能申请建筑业企业资质，当然也只有法人才能取得建筑业企业资质的企业。而根据《建筑业企业资质标准》的规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。施工劳务企业显然属于建筑业企业，其分包施工劳务应当取得施工劳务企业资质。由于自然人不具有法人资格，其无法作为具有施工劳务资质的企业分包施工劳务。因此，项目经理与自然人签订的劳务分包合同属于违法分包。
同时需要注意的是：（1）劳务分包合同尽量由施工单位（包括施工总承包单位、专业承包单位、专业分包单位）与施工劳务企业签订；（2）根据《建筑业企业资质标准》的规定，施工劳务序列不分类别和等级，也就是说新取得资质的施工劳务企业可承担各类施工劳务作业。此外，不签订劳务分包合同仍属于违法分包，不能规避违法分包的事实。
问题2：(1) 分包工程由甲方直接分包并签订合同，但要求总承包人与各分包单位签订示范文本的《分包合同》并备案。如检查时只有备案的示范文本合同，查处起来是否算是违法分包或肢解分包？(2)分包工程由甲方直接分包，但要求必须由总承包单位与分包单位签订实际合同及示范备案合同，同时在实际合同中说明，由总承包单位委托业主付款，请问此类合同属于什么类型违约合同，对承包人的风险有哪些？如何规避？
答：（1）该种情形可能涉及违法发包中的另行发包/指定分包。而不是违法分包或肢解分包（准确地讲应是“转包”）。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》（以下简称《违法行为认定查处管理办法》）第5条第6项规定：建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的属于违法发包。因此，如果建设单位将总承包范围内的工程另行分包并与分包单位签订分包合同的，属于违法发包中的另行发包。第5条第7项规定：建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的属于违法发包。因此，如果建设单位违法施工合同的约定，要求承包单位与其指定分包单位签订分包合同的，属于违法发包中的指定分包。当然，施工单位需要提供证据证明建设单位的指定分包行为。
（2）首先，应当对《违法行为认定查处管理办法》第5条规定的违法发包情形中的另行发包与指定分包进行区分。所谓“另行发包”是指建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包；分包合同的合同主体是建设单位和分包单位。“指定分包”是指建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位，签订分包合同的主体是承包单位和分包单位。问题中所述情形应属于“指定分包”。
指定分包对承包人的风险主要有：指定分包可能损害承包人的合同权益。首先，建设单位指定分包的项目一般是利润相对较高的项目，指定分包会导致承包人损失部分利润；其次，指定分包导致承包人丧失自主选择分包单位的权利，不利于项目进度、质量、安全管理。
承包人可从如下几个方面规避指定分包的风险：
（一）可以在三方签订的分包合同中载明是建设的指定分包，一般情况下，建设单位不会同意。应当指出的是，建设单位作为见证人在分包合同签字盖章并不能证明建设单位的指定分包，只能用以证明建设单位同意承包单位的分包。
（二）通过持续向建设单位发工作联系函，表明分包工程的工程进度和价款不受承包人控制，要求建设单位予以配合。
（三）在分包合同中约定承包人仅提供配合义务，收取总包配合费而不是总包管理费，由分包人向建设单位承担工程进度、质量安全管理责任，工程款由分包单位与建设单位直接结算。