他没钱，要给你以“物”抵债？！

导语
近年来，市场发展增速放缓，经济形势下行，出现了大量资金链断裂情形并引发债务纠纷。当事人在面对债务人资不抵债，没钱还债时，常为解决债务清偿，达成一致：债务人没钱，那你来以物抵债！这里的“物”，可能是房产、车产、土地等有形物，也可能是股权、有价证券、对第三人的债权等财产性权利的无形物……以“物”抵债实现债务清偿，越来越多的出现在市场交易中，由此可能产生的纠纷也日渐在司法实践中凸显。作为债权人，你知道这其中的风险与裁判适用么？
以物抵债
以物抵债，法律术语中又称代物清偿，是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使所负担给付对应的原有债消灭。债务人原则上应依债的标的履行债务，不得以其他标的代替，以物抵债、代物清偿则改变了原有给付，在双方当事人合意时，债务人以代物清偿，该以物抵债的实践行为，仍然发生使债消灭的后果。
代物清偿须具备以下要件：
1、须原有债的关系存在。原存在债的关系，无论是合同之债，还是无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债，只要有债权债务，就可成立代物清偿，至于原债的标的如何，在所不问。
2、须以他种给付代替原定给付。给付的形态有支付金钱、交付财物、移转权利、提供劳务、提交成果等。以一种给付代替他种给付，才为代物清偿。即使在同一形态的给付中，也可成立代物清偿，如以大米代替玉米，以牛代替马等。
3、须有当事人的合意。由于代物清偿改变了原债中的给付，因而须以债权人、债务人合意才能成立。否则不产生代物清偿的法律后果。
4、须清偿受领人现实受领他种给付。债权人与债务人达成代物清偿的合意，即成立代物清偿契约，此代物清偿契约为要物契约，须清偿人现实地为给付行为并经受领人受领的，才发生代物清偿的效力。
裁判观点
当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议并且已办理了权利转移相关手续，该类代物清偿协议当然发生法律效力，对双方有约束力。但是，在现实交易中，当事人从达成代物清偿协议到现实履行，可能会出现因时间间隔、产权变更意识不强、违法适用流押、流质情形等，未完成法律意义上的现实给付，债权人还能否依据该代物清偿协议要求债务人履行给付义务，在审判实务中，由于无明确的法律规定，导致针对此类未实现现实给付的代物清偿协议，存在不同的裁判标准。
一、认定协议不生效
最高人民法院公报案例2012年第6期“成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”，在就对涉及以物抵债的《债权债务清算协议书》的认定上，最高人民法院认为“成都港招公司与招商局公司于1998年4月12日签订《债权债务清算协议书》，约定招商局公司应将其泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权以评估价抵偿其所欠成都港招公司的债务。该协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。根据该协议，招商局公司对成都港招公司负有的金钱债务，通过招商局公司对成都港招公司负有给付泰丰国际商贸中心项目用地土地使用权的完成偿付义务。本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有金钱债务。”
该观点严格遵循代物清偿的实践性，认定未现实给付则不产生法律效力，原债务仍然有效。当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，该行为属于实践性法律行为。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。以物抵债的目的在于用其他标的物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务才实现消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。
另，有些判决以当事人代物清偿的约定内容，违反了禁止流抵、流质的强制性规定，认定为无效条款。例如，判决中认为当事人在《借款协议》中约定“到期不能还款，用抵押物抵偿借款，双方之间互不再支付对方任何款项”，违反了法律的强制性规定，应属无效。
二、认定协议有效
辽宁省高级人民法院于2010年审理的“交通银行股份有限公司鞍山分行、吴朋诉鞍山市国有房产经营投资有限公司、鞍山房屋建设开发股份有限公司房屋权属纠纷”一案中认为，鞍山房屋建设开发公司在已取得商品房买卖所涉的相关许可证书及权属证书后，作为争议标的鞍山国际贸易大厦的初始权利人,对该大厦享有处分权。故其有权将在建的“鞍山国际贸易大厦”正楼第四层抵偿给交通银行，据此其与交通银行签订的《抵贷协议书》系双方真实意思表示，合法有效。该房产作为在建工程，不能办理产权过户手续。根据《城市房屋权属登记管理办法》第九条规定，登记种类不含预登记，而当时的鞍山市房产部门对在建工程也不予办理预登记，故开发公司在房产管理部门办理房产备案时在图纸上注明了争议房产归属“交行”字样。因此，交通银行对未能办理房产登记没有过错。而交通银行取得该抵贷房产后，委托拍卖公司将抵贷房产予以公开拍卖，吴朋通过拍卖程序取得该房产，该拍卖行为合法有效。虽因该房产系在建工程，未能办理产权更名手续，但并不影响吴朋对该房产依法享有的权利。
该观点坚持意思自治原则，认为在有处分权人的合理处分下，契约应当得到遵守，即使未能完成物权变动登记，但因非债权人过错的情况下，并不影响债权人依照《抵贷协议书》依法取得权利，进行合法处分。
但是，值得注意的是，“以物抵债”协议及履行中所涉及的纠纷裁判虽多为审判实践的观点集成，未有明确的司法解释出台，但综合绝大多数审判观点，及江苏省高级人民法院于2014年3月31日召开的第6次审判委员会会议所形成的《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，已对实践中各种以物抵债行为的性质和效力进行整理和规范，对各地法院正确处理债权债务关系具有一定的参考价值。
实践中对代物清偿协议的审慎处理
实践中，当事人双方通过协商达成的“以物抵债”协议，表面上认为基于公平、自愿，在不违反国家强制性规定，不损害国家、集体或他人利益的前提下，“以物抵债”协议是合法有效的，会得到法院支持。但事实上，多数借款合同、货物买卖合同等合同中涉及的“以物抵债”条款或另外达成的“以物抵债”协议是违反法律规定的。同时，在双方虽达成“以物抵债”协议，当义务人反悔拒绝履行协议或未协助受领不能完成时，债权人要求法院判令对方按照“以物抵债”协议履行约定义务，也常不能得到支持，此时，只能适用合同法中关于债务不履行责任或代物清偿协议中违约责任的规定予以规制。
一、在借款合同、抵押合同或其他借贷合同中，不得约定“若债务人不按期履行债务，则被抵押的房产、车辆、船舶等归抵押权人（债权人）所有”。
“若债务人不按期履行债务，则被抵押的房产、车辆、船舶等归抵押权人（债权人）所有”之约定属于抵押担保中的“流质条款”，因违反《物权法》第186条、第211条，《担保法》第40条，属无效条款。此种约定有违设立担保的目的，会出现价值较高的担保物以较低的价格直接转移给债权人，损害债务人及其他债权人的利益。
但应当注意，流质条款无效不影响合同其他内容。其他约定的还款金额、期限、利息、担保条款等若无违反法律法规的强制规定情形，则仍然有效。
二、债务还未到期，既约定了“以物抵债”，同时也约定了债务到期后应进行清算，该“以物抵债协议”具有法律效力，但该约定不得对抗其他债权人。
此种情况下之所以有效，是因为以“清算”的合意作为前提。清算意味着签订“以物抵债”协议时，抵押物价值并未直接确定，需要在债务到期后进行清算。这样避免了流质情形，防止损害债务人及其他债权人利益。但应注意，该约定仅适用于协议双方，不得对抗其他债权人。
三、债务到期，双方达成“以物抵债”协议但未办理物权变更登记，此时若债务人反悔，债权人请求法院判令履行“以物抵债”协议将不予支持。
根据最高人民法院审理观点，基于代物清偿的实践性，代物清偿的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。因此，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应不予支持。但人民法院可以释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。由此，办理物权变更登记方为保障债权得以实现的必备要件。